Re: [討論] 柯文哲是要羈押到什麼時候啊

※ 引述《kuninaka ()》之銘言：
: 如題
: 我只知道起訴書出來了
: 查了幾個新聞，橘子好像不是羈押理由之一
: 那還在羈押是因為證據還沒保全？
: 反觀林益世，還沒入監服刑
: 在外面趴趴走還越來越胖
: 一直上訴一直上訴

以目前的情況來看

檢察官已經說「還沒訊問完畢」、「沒有確保證人具結（為自己的證詞負責）」前，柯文哲是不能被保釋的

因此要說一年內可以重獲自由，相信只有做夢才會有...

至於林益世一案，大概查過了背景

在最高法院一一零年度台上大字第五二一七號刑事裁定中，當初已經提出法律問題並尋求統一見解

當中歧義點在於：

問題一：

民意代表受託於議場外對行政機關或公營事業機構承辦人員為關說、請託或施壓等特定行為，是否屬民意代表「職務上之行為」？得否即援引一般公務員所謂「實質影響力說」作為認定之標準？

甲說：職務行為說，就民意代表職務行為之範圍，採廣義解釋，肯認「與職務密切關連的行為」（下稱「職務密切關連行為」）概念，得涵攝於職務行為之文義範圍內，惟依其判斷標準不同，區分為：

(一)甲-1說：實質影響力說

貪污治罪條例之公務員受賄罪，所稱「職務上之行為」，係指公務員在其職務權責範圍內所應為或得為之行為而言，祇要該行為與其職務具有密切關連性，實質上為該職務影響力所及者，即屬相當。至所謂與其職務權限有密切關連之行為，包括由行政慣例所形成，為習慣上所公認為其擁有之職權或事實上所掌管之職務，以及因自己之法定職務關係或因之所生之必要輔助性權力，經由指揮、監督、干預或請託之方式，足以形成一定之影響，使特定之公務機關或公務員為職務上積極之行為或消極不為行為之情形。倘其影響力並非因其本身之職務權限而來，即僅具有空泛之影響力，自難認亦屬其職務上之行為。（本院
104年度台上字第2255號、100年度台上字第5472號等判決）

(二)甲-2說：公務外觀或形式上公務性質說

貪污治罪條例之公務員受賄罪，所謂「職務上之行為」，指公務員在其職務權責範圍內所應為或得為之行為。而其職務範圍，除公務員之具體職務權限及一般職務權限外，即或雖非法律所明定，但與其固有職務權限具有密切關連之行為，亦應認屬職務行為之範疇，包括職務事項本身及為妥適行使職務事項而附隨之準備工作與輔助事務行為在內，利用由行政慣例所形成，為習慣上所公認為其擁有之職權或事實上所掌管之附隨職務亦屬之，惟此附隨之職務，須具有公務外觀或形式上具公務性質，且與其固有職務事項本身有直接、密切之關連性，始包含在內。

立法委員基於代議民主制度，在議會內行使法定職權之提案 、審議、質詢等議會活動，固屬其職務行為，至於為行使上 開職權，而在議場外從事譬如召開協調會、具名發函要求說 明報告、開會前拜會、議場中休息協商等準備工作或輔助行 為，仍具有公務外觀，且與其上開職務行為有直接、密切之 關係，自亦屬其職務上之行為；立法委員就人民向其陳情之 事項，以立法委員國會辦公室名義召開協調會之方式，邀請 與其所掌理法律、預算等議案及質詢備詢有關之行政機關派 員出席者，該以立法委員國會辦公室名義，邀請相關行政機 關派員出席協調會之行為，除已具有公務行為之外觀外，且 與憲法賦予之立法委員議決、審查、質詢及備詢等主要職務 有密切關連性，同屬其職務範圍內得為之行為。（本院 106 年度台上字第283號、106年度台上字第3122號、108 年度台 上字第
3592號等判決）

(三)乙說：圖利說

在行政機關收受賄賂之上級公務員，藉由「行政一體」之上下隸屬關係，對於服從其指揮、監督之下級公務員所掌之事務而取得對價，因其身分地位就該事務足以形成一定程度之實質上影響力，無待親力親為，而得認係該收受賄賂公務員之職務上行為（行政一體之實質影響力說）。

然如收受賄賂之公務員，與承辦該職務之公務員間，並無上下隸屬關係，無從透過指揮、服從之途徑，影響該職務之決定，不能成立不違背職務收受賄賂罪。至收受賄賂之公務員，為圖得自己或其他私人之不法利益，係藉由其職務上之一切機會或由職務衍生之機會，或利用其特殊身分為手段，致使承辦該事務之公務員，於執行職務時，心理受拘束而影響、干預或形成特定結果或內容之決定者，應屬得否論以圖利罪之範疇。收受賄賂之公務員對承辦該職務之公務員所為關說、請託之行為如該當圖利罪之犯罪構成要件，論以圖利罪，無適用法則不當之違法。（本院103年度台上字第1327號、103年度台上字第3356號等判決）

問題二：

民意代表違反公職人員利益衝突迴避法（下稱利益衝突迴避法）第12條禁止假借職權圖利之規定，是否該當貪污治罪條例第6條第1項第5款非主管或監督事務圖利罪所稱「違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定」（下稱違背法令）之要件？

甲說：否定說

貪污治罪條例第6條第1項第5款圖利罪所稱「違背法令」之「法令」，是以違反與執行職務有直接關係之法令為限，至於違反其他屬於道德性、抽象性或與職務無直接關係之義務法令，則不包括在內，利益衝突迴避法之立法目的，原係「為促進廉能政治，端正政治風氣，建立公職人員利益衝突迴避之規範，有效遏阻貪污腐化暨不當利益輸送」，性質上屬陽光法案之一環，並非與執行職務有直接關係之法令，（修正前）該法第5至7條（即現行法第12條）規定能否謂係非主管監督事務圖利罪所稱之「法令」，仍有疑問。（本院98年度台上字第5208號判決）

乙說：肯定說

利益衝突迴避法之立法目的，在於促進廉能政治，端正政治風氣，建立公職人員利益衝突迴避之規範，有效遏阻貪污腐化暨不當利益輸送，一則揭示：於執行職務時，因其作為或不作為，直接或間接使本人或其關係人獲取利益之意旨，再則禁止：假借職務上之權力、機會或方法，圖其本人或關係人之利益，法條規定與貪污治罪條例第6條第1項第5款相同。依（修正前）該法第10條第1款規定：民意代表，知有迴避義務者，不得參與個人利益相關議案之審議及表決。否則，有科以公法上之行政罰。是對於具有市議會議員法定職務權限之民意代表而言，難認屬於道德性、抽象性或與職務無直接關係之義務法令。（本院99年度台上字第3452號判決）

最終雖然是用「密切關連與公務性質說」，但重新審理後卻有「豬腳麵線」的感覺（因為拖延太久，依《刑事妥速審判法》必須減刑）

但反正如今縱然被大幅嘲諷，在堅守法律道德的前提下，真的不能亂說第三審法官們的不是、不義...

一切做得再亂，都沒有任意解釋法律來得麻煩，威信何在要問法務部了。

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我們的一生會遭遇各種各樣的意外，有的意外，只會讓你變得頹廢，一蹶不振；有的意外則會讓你找到另一個自己，重獲新生。……你要知道你是誰，你的拋棄和擁有，都是你自
己的選擇，患得患失只會讓你身陷囹圄。

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　——孫衍《願你出走半生，歸來仍是少年》

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