Re: [新聞] 知名藝術家果園內「走後門」！猥褻2智能

【裁判字號】111,侵上訴,7
【裁判日期】民國 111 年 06 月 15 日
【裁判案由】妨害性自主
【裁判內文】
臺灣高等法院高雄分院刑事判決
111年度侵上訴字第7號
上　訴　人　臺灣橋頭地方檢察署檢察官
上　訴　人
即　被　告　洪政東

選任辯護人　鄧藤墩律師
　　　　　　葛光輝律師
　　　　　　馬思評律師
上列上訴人等因被告妨害性自主案件，不服臺灣橋頭地方法院109年度侵訴字第3號，中華民國110年11月12日第一審判決（起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署108年度偵續字第33號），提起上訴，本院判決如下：
　　主　文
上訴駁回。
　　事　實
一、甲○○因長期捐助財團法人高雄市私立紅十字會育幼中心慈暉園（下稱慈暉園），與
慈暉園院長林○君為好友，又自民國106年間起，以幫忙果園農務為由，請求林○君派遣
學員至其高雄市六龜區旗六公路六龜果園產業道路旁之果園工作，允諾由其提供學員工作獎勵金。於107年3月2日經慈暉園再次派遣學員即警卷代號0000-000000（真實姓名年籍詳卷，下稱甲男）、0000-000000A（真實姓名年籍詳卷，下稱乙男）等人前往幫工，由甲○○負責開車接送至上開果園。詎甲○○明知甲男係輕度智能障礙之人，認知能力低於常人
，且對於身體之界限仍缺乏清楚觀念而未能具備知覺、思辨與判斷能力，而有不知抗拒之情形，亦明知乙男係極重度智能障礙人士，心智發展狀態並非正常，對性知識、語言理解表達及外界事務判斷與認知等能力，均嚴重低於常人，對於他人所為之猥褻行為，理解並同意之能力亦有欠缺而有不知抗拒之情形，竟分別基於乘機性交及乘機猥褻之犯意，利用甲男、乙男上開心智缺陷不知抗拒之狀態，於當日收工後約16時餘至17時許間，在上址果園內，要求甲男、乙男均脫去褲子，以手撫摸乙男之陰莖，並使甲男將陰莖插入其肛門等方式，分別對甲男為性交及對乙男為猥褻行為。嗣因於同年月9日間，慈暉園之教保員鄞○如巡房時，發現甲男有模仿肛交之異常行為，經慈暉園於同年月11日對甲男予以性教育，甲男始於同年月14日、15日向該園護理人員吐露上情，並經該園依法通報後而揭悉。
二、案經甲男訴由高雄市政府警察局婦幼警察隊報告臺灣橋頭地方檢察署檢察官偵查起訴。
　　理　由
壹、程序部分：
一、本案審理範圍：
　　按刑事訴訟法第348條於110年6月16日修正，同年月18日施行，修正施行前該條規定「上訴得對於判決之一部為之（第1項）；未聲明為一部者，視為全部上訴。對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴（第2項）」，修正施行後規定「上訴得對於判決之一部為之（第1項）。對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限（第2項））。上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之（第3項）」；另依立法理由說明，該項但書所稱「無罪、免訴或不受理者」，並不以在主文內諭知者為限，即第一審判決就有關係之部分於理由內說明不另為無罪、免訴或不受理之諭知者，亦屬之。又同日修正施行之刑事訴訟法施行法第7條之13則規定「中華民國110年5月31日修正通過之刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之案件，於施行後仍適用修正前刑事訴訟法第348條規定；已終結或已繫屬於各級法院而未終結之案件，於施行後提起再審或非常上訴者，亦同」。本件被告經原審判處罪刑部分，檢察官及被告均提起上訴，惟檢察官僅就量刑部分上訴（見本院卷第9頁）；再者，上訴人即檢察官、被告甲○○（下簡稱被告）經原審判決後，於111年1月24日提起
上訴繫屬本院，有臺灣橋頭地方法院111年1月17日橋院嬌刑匡109侵訴3字第OOOOOOOOOO號函在卷可參（見本院卷第3頁），是本件自應適用修正後之刑事訴訟法第348條。而被告另在上開時地，被訴要求被害人甲男、乙男以手撫摸被告之陰莖替其自慰，撫摸被害人甲男之陰莖，暨命乙男將陰莖插入被告肛門，再令其2人吸吮其陰莖方式而為乘機性交、猥褻之行為之罪嫌部分，業經原審判決不另為無罪諭知（見原審判決理由欄貳、三，即該判決第15至20頁），檢察官則未就此部分提起上訴，依上開說明，原審判決不另為無罪諭知之部分，自不在本案審理範圍，合先敘明。
二、次按性侵害犯罪防治法所稱性侵害犯罪，係指觸犯刑法第221條至第227條、第228條、第229條、第332條第2項第2款、第334條第2項第2款、第348條第2項第1款及其特別法之罪；又行政機關、司法機關及軍法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊，性侵害犯罪防治法第2條第1項、第12條第2項定有明文。本件被告對被害人甲男、乙男所為係犯刑法第225條第1項、第2項之罪，屬性侵害犯罪防治法所稱之性侵害犯罪，因本院所製作之判決係屬必須公示之文書，為避免甲男、乙男之身分遭揭露，依上開規定，對於本案甲男、乙男及其他足資識別身分之資訊，均予以隱匿並註明參照卷內事證。
三、本判決引用上訴人即被告甲○○（下稱被告）以外之人於審判外之陳述，檢察官、被
告及其辯護人於本院準備及審理時均已同意有證據能力（見本院卷第281、346頁）。本院審酌上開證據資料之作成之情況，並無違法取證或其他瑕疵，且與待證事實具有關聯性，認為以之作為證據為適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。至本件認定事實所引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦查無顯不可信或不得作為證據之情形，且經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，亦應有證據能力。
貳、實體方面
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：　
㈠、慈暉園係養護，安置家庭支持功能不足之心智障礙者之處所，被告均知悉甲男、乙男為心智障礙者，且自103年間起，因長期將其作品義賣捐款給慈暉園，而與彼時之院長林○君認識，並因此有請該園安排學員至其位於高雄市六龜區旗六公路六龜果園產業道路旁之果園協助，甲男及乙男於107年3月2日前已曾至果園協助，107年3月2日再次被派遣前往幫工，並由被告開車接送至果園。而於當日收工後約16時餘至17時許間，在上址果園內，甲男之生殖器有接觸被告之肛門等節，除據被告供承在卷外（見警卷第5至7、9頁，偵卷第27至28頁、偵續卷第98頁，原審卷第63、442頁），核與證人林○君、甲男證述情節大
致相符，並有男男、乙男身心障礙證明影本附卷可稽（見偵續卷彌封卷），是此部分之事實，首堪認定。
㈡、訊據被告矢口否認有如事實欄一之犯行，並於警詢中供稱：他沒有給乙男打手槍，（107年）3月2日那天下午5時許，他當時剛大便完，還沒擦衛生紙，褲子沒穿上時，看到甲男站在我後方約1個人的距離在打手槍，然後走到他旁邊來，他站起來，甲男就從後方靠近他，用生殖器要插他肛門時，在肛門口時沾到他的大便時就停止了，甲男就從自己的口袋拿出一個口罩來擦生殖器上的大便，並問他生殖器沾到大便了要怎麼辦云云（見警卷第9頁）；復於偵訊中供稱：他在溝渠附近大便，甲男就過來，他大完了在擦屁股站起來，甲男就笑嘻嘻地靠近他，脫下褲子，就以陰莖接觸他肛門，然後甲男發現有大便，就叫了一聲，問他有無衛生紙，並以自己口袋裡的口罩擦陰莖上大便，他認為甲男是玩過頭沒有惡意，後來我們就離開了云云（見偵卷第27至28頁）；續又辯稱：他沒有撫摸乙男的陰莖，他認為甲男是很聰明的人，當天因為他在大便，大便完很快站起來，因為是在草地大便，要擦屁股一定要起身半蹲，不然草上面沾到大便，甲男過來有看到他在大便，他以為甲男也要大便，結果甲男靠近我磨蹭一下肛門，他肛門還有大便，所以甲男有沾到他大便，叫了一聲說大便耶怎麼辦，之後甲男就自己把口罩拿起來擦大便，如果他是有這樣癖好的人，應該要選擇很舒適空間、比較浪漫的地方，而不會在那種場合讓人弄到他的屁股。我們不要認為甲男是弱勢，因為甲男曾對他說「看到女性方面都會起一種慾念」、「每星期會有2次的自慰」，且甲男在育幼院時，也曾強暴過1個女生，這些卷內都有資料，本案確實是在他沒有辦法拒絕的情況下發生的，他不認為甲男有什麼智能障礙方面的問題云云（見原審卷第62至64、442至443頁，本院卷第375頁）。經查：
　⒈按心智障礙之性侵害被害人因心智發展、語言能力、知識儲存量、生活經驗、認知能力、記憶能力均較低，因此，為提高心智障礙者證言之證明力，宜由專業人士運用正確技巧協助詢問之；又查高雄市政府社會局家庭暴力及性侵害防治中心（下稱家防中心）自98年起，針對12歲以下兒童或（疑似）心智障礙(不限年齡)者，即發展建構所謂早期鑑定模式，其中目的除係為避免重複陳述，協助警政與司法人員釐清案情與了解兒童或心智障礙者身心狀況外，更欲藉由精神科醫師、心理師、社工師及其他依個案所需之醫事人員所組成之團隊，協助兒童或心智障礙者製作筆錄，並鑑定是否有立即創傷反應，以及智力狀況和表達能力的證詞可信度（參高雄市政府社會局家防中心有關性侵害防治網頁）。查本件乙男於案發時係屬極重度智障之人，語言表達能力有限，較難完整陳述案情，屬司法程序中之弱勢證人，符合家防中心早期鑑定模式之適用對象，為此，乙男亦經安排進入早期鑑定模式流程，並由高雄榮民總醫院為乙男進行早期鑑定，以協助鑑定個案之理解與表達能力，及性侵事件陳述之可信度；此外，包含高雄市政府社會局家防中心社工、榮總精神科醫師及機構教保員等專業人員亦均於乙男於107年4月13日應詢時陪同在場等情，此有高雄市性侵害案件專業團隊早期鑑定個案摘要表、高雄榮民總醫院早期鑑定報告書及偵訊筆錄附卷可參（見偵續彌封卷，他字卷第87至95頁），合先敘明。
　⒉被告知悉甲男、乙男均為心智障礙者一節已據論述如前，其中甲男鑑定結果，屬第1
類障礙類別（b117.1，即智力功能），ICD診斷則為317（即輕度智能不足）；另乙男之障礙類別亦屬第1類（b117.1，即智力功能），ICD診斷則為06.4（即極重度），此有前揭中華民國身心障礙證明影本明載在卷；又依卷附慈暉園107年服務對象至被告果園之日期彙整表（見偵續彌封卷）可知，於107年1月31日起至同年3月2日止，甲男、乙男前往被告果園次數即皆各達3次，依此以觀，不論甲男、乙男，對被告自均無錯認之虞。
　⒊據證人甲男於警詢、偵訊中所證稱：107年3月2日下午4點快5點時，我本來在被告果
園整理環境，被告叫我去他休息的地方，我過去後，他叫我脫褲子，之後叫我去插他的肛門，我有插2下，被告叫我插他的肛門時，沒有強迫我，他叫我做什麼，我就做什麼，之後載我回去的時候跟我說不要說出去，否則要載我們去警察局等語（見警卷第20至22、26頁，偵卷第108至111頁，偵續卷第86至87頁），核與財團法人高雄市私立紅十字會育幼中心慈暉園於107年3月14日、3月15日、3月16日之護理及輔導紀錄大致相符（見原審卷第
177至178頁），且甲男就檢警以「陰莖」、「肛門」、「生殖器」等語進行訊問時，確實均能以該等詞彙加以應答。參酌證人即慈暉園社工組長許○勤於原審審理中證稱：甲男除智能之外，身體機能均屬正常等語（見原審卷第243頁）；證人即慈暉園教保員蔣○如於
審理時證稱：甲男是我的個案，他對於自己身上的器官是都可以明確講出來，甚至我們教過之後他可以說正確部位，例如生殖器他會直接說是陰莖，就是他可以正確講出生殖器的名稱等語（見原審卷第410頁）。準此，證人甲男身體機能正常，對於自己身上器官可以明確供述名稱，依其日常生活對自己身體正常運作之熟悉度，對於肛門為人體排便之器官，所排出之糞便係屬污穢之物且會散發臭味等情，認識應與常人無異，倘其見被告如廁起身半蹲欲擦拭肛門排泄物時，對於沾染糞便之肛門，應與常人有相同之嫌惡、噁心感，不欲加以碰觸，遑論主動以生殖器對他人染便之肛門加以磨蹭；再者，甲男於本案發生之時雖已是年近25歲之成年人，終究為輕度智能障礙之人，其智能、理解、判斷能力，本即較常人單純、低下，加以生活環境與外界刺激不多，對有關性知識或身體界線之知識均有不足（詳後述），而其就其如何依被告要求插入被告肛門一事亦始終證稱一致，均無提及所謂對被告染便之肛門加以磨蹭之事；反之，被告則為智能健全之人，又自陳係研究所畢業，為專業藝術家，其社會歷練、知識及判斷能力自甚高，案發當時，其亦無遭受任何強制力，則以人體結構論之，甲男如欲以其生殖器接觸被告肛門，自需貼身且被告姿勢維持，始能行之，惟被告對其所稱甲男無端之舉，卻均無任何閃避，此豈符常情？進而言之，如依被告所稱有智能障礙之甲男發現陰莖沾染被告糞便時，猶稱：「大便耶怎麼辦」等之嫌惡、噁心感之詞，被告自己卻全然無感，僅認甲男是玩過頭或自認係在無法拒絕情況下所發生，實難想像。從而，甲男上揭證述，應堪採信，至被告所辯諸節，則顯與常理不合，殊難憑採。
　⒋又證人乙男於107年4月13日偵訊中，因其為極重度智能障礙之人，故於應檢察官詢問時，同有高雄市政府社會局家防中心社工、榮總精神科醫師及機構教保員等專業人員陪同，以協助鑑定及製作筆錄等情已述明如前，而乙男雖僅得以簡單詞彙回應，或以聳肩、搖頭、手比之方式應答，然其經檢察官提示犯罪嫌疑人紀錄表（即警卷第43至44頁）後，以手比編號六之被告，再經檢察官提示犯罪嫌疑人指認表，問以「這六個人中有誰摸過你尿尿的地方？」乙男再度以手指編號六之被告，檢察官再問以「他（指編號六之被告）摸你尿尿的地方幾次？」其以左手比1表示1次，復經檢察官提示果園照片問以「這些地方有哪些地方是他摸你尿尿的地方？」，其再以左手指出果園照片，檢察官最後再跟乙男確認「你說他（指編號六之被告）摸你尿尿的地方幾次？」其再以左手比1表示1次等情，有乙男該次之偵訊筆錄（見他卷第87至95頁）、原審就次該偵訊過程所製作勘驗筆錄（見原審卷第159至162頁）、高雄市政府警察局婦幼警察隊107年3月30日指認犯罪嫌疑人紀錄表1份（見警卷第43至44頁）及果園照片（見警卷第41至47頁）等資料可佐，核與證人甲男證述：當時被告有叫我及乙男脫褲子，被告並有摸乙男的生殖器等語（見警卷第20至21頁）亦相符，復有前述財團法人高雄市私立紅十字會育幼中心慈暉園於107年3月14日、3月15日、3月16日之護理及輔導紀錄可參（見原審卷第177至178頁）；又乙男在理解能力與表達能力方面疑落在重度障礙的程度，整體而言，個案的理解能力與口語表達不佳，會以其常使用的語句或理解做相關回答（如時間以課程來對照了解今日是星期幾），有時需仰賴給與選擇題項（口語或圖片等可辨認之内容）或引導。因受限於能力，懷疑乙男在晤談中有時會簡化内容，而以不知道、微笑、搖頭等做回應，需要採用更簡化、引導、選擇性的語句探詢；另有關乙男證詞之可信度方面，經綜合⑴教保員表示乙男在本案未揭露前未曾主動提及；⑵當老師詢問乙男相關事項時，乙男有嚇到、眼眶紅等表現，且乙男平日情緒大致可，但若涉及此案件相關的人或事物，如社工師或上「性平課」時，情緒略有起伏，其情緒與此案件之關聯顯一致；⑶乙男在老師詢問此案件時曾提及不敢講，怕被警察抓，對此案件因不了解而感到害怕；⑷乙男於偵訊時的表達風格，與其平時表達方式顯一致，針對具體内容可簡易回答有或沒有，面對不確定或有疑惑之問題，易回答不知道或搖頭、說不記得，常需旁人再使用更簡易、選擇性，或引導的語句方可回應；⑸根據教保員觀察，乙男平日說話習慣少發生無中生有的情形，言詞的真實度高，平日不會無故說謊等，故整體而言，推估其證詞可信度高等節，則有前述高雄榮民總醫院早期鑑定報告書足憑，並與卷附乙男平日輔導紀錄彙整表（見偵續彌封卷）之表現大致相符。顯見乙男雖因其心智狀態無法就其被性侵害過程之全部細節具體陳述清楚，但亦不可能具備編造謊言或臆測之能力，是其證言，仍具有相當憑信性。
　⒌再者，證人之陳述雖有部分前後不符，究竟何者為可採，法院本得依其自由心證予以斟酌，若其基本事實之陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信，非謂一有不符，即認其全部均為不可採信。甲男於本案不起訴處分再議發回後，於108年10月15日再經檢察官傳喚到案證稱：當天被告沒有無脫乙男的褲子，摸他尿尿的地方等語（見偵續卷第87頁），雖與警詢所述不一致，然證人之記憶常隨時間之流逝，或與日常事務結合難免逐漸模糊或產生干擾，此次偵訊距離案發時間已1年7月，時隔甚久，況一般人對於他人遭受侵犯之記憶本即不若自身被害之記憶清晰，甲男復為輕度智能障礙之人，對於事物之理解力、專注力亦較常人低下，且乙男就被告對其所為部分，亦經陳述如上，是甲男此部分之證述，自應以其距案發日較近，記憶猶新之警詢內容為準。
　⒍此外，證人即慈暉園院長林○君證稱：被告有捐三幅畫給我們慈暉園義賣，我很感謝
被告，被告住處離我苓雅區住處很近，常邀我去他家泡茶，在本案發生之前，我與被告是不錯的朋友關係，被告提出要請慈暉園的學員去六龜的果園除草，還給每天500元的零用錢，我站在教育的立場，而且還有500元回饋，就答應，而且是男性的學員，我想說沒有問題，才沒有請教保人員一同前往。被告於107年3月1日打電話給她，指定要甲男、乙男及另位智能障礙之學員（即警詢代號0000-000000，下稱丙男）去果園幫忙，惟因3月2日丙男適要回家，故他們只派甲男及乙男前往幫忙，甲男到被告果園工作，被告並沒有跟我反應過工作情形，也沒有跟我說過甲男用生殖器碰他的肛門的事，107年3月15日我知道被告對被害人猥褻的事情，當天就去被告家裡質問，被告回答他是在給服務對象性教育，我聽了很生氣，就跟被告說這個不用你教，我們自己會教，我會通報社會局來處理，後來我很生氣要去騎機車，被告還追出來，叫我不要通報，他會捐畫來讓我們義賣，拜託我不要通報，後來還至我的住處，我跟管理員說我不見這個人，我與被告本來有一個固定LINE群組「咖啡雅集」，3月19日我在群組以不指名方式，質疑如有人做出傷天害理不可告人之事，卻發重誓否認，說要捐錢給園區補償，各位相信嗎等語，結果被告就將我退出群組等語（見警卷第46至50頁，偵續卷第45至48、68頁，原審卷第250至252、257至258頁），核與證人林○君與被告LINE群組對話紀錄及證人林○君以其因信任被告致未派教保員隨學員
至被告果園一事，向學園自請懲處之報告書等資料（見警卷第87頁，偵續彌封卷）相符，而被告於警詢、偵訊及於原審亦承稱：我有跟林○君討論取得共識，要給慈暉園的學員一些技能，另一方面學員來我園區幫忙，我也可提供一些費用給慈暉園補助；本案發生之前我與林○君是很好的朋友關係，107年3月2日甲男脫掉褲子以生殖器磨蹭到我的大便這件
事情，我並沒有跟林○君反應，本案發生後，園長林○君有到其家裡質問，就通報這部分
，我是說這件事情她通報出去沒有用，如果通報出去，會變得比較複雜。而且她將這個訊息P0在群組，我認為是不當的等語（見警卷第5至7頁，偵卷第25至26頁，偵續卷第98至99頁，原審卷第258、443至444頁），足徵證人林○君所稱亦無悖離事實，雖被告否認有提
及性教育一節，然衡以證人林○君於本案發生前與被告友好之交情，且安置機構一般營運困難，對於贊助之單位或個人，感謝猶有未及，豈有無端虛構被告於案發後之反應又自請懲處之理。可見被告暨其辯護意旨所稱：當日甲男明見其如廁，竟趁被告不備以生殖器磨蹭其沾染糞便之肛門，除對被告係屬侵犯之行為，甲男亦有性觀念嚴重偏差，以及衛生習慣不佳等節，與被告上開事後反應之諸情均大相逕庭，互有矛盾，已無足採信。
　⒎末查，甲男為輕度智能障礙；乙男則屬極重度智能障礙之人，其中乙男對於真假的抽象概念無法確實理解，短期記憶不佳，教導過的規則容易忘記，面對不會的事情會楞在當場或離開，因應能力不佳；其理解與表達能力，在成人智力測驗中顯示目前的智能落在中度智能障礙的範圍（總智商47），其語言能力，經進一步使用魏氏兒童智力測驗後，語文理解皆落在小於6歲2個月的範圍，推估落在重度障礙的程度，就性行為自主同意之抽象概念，顯應無法理解，且其因應能力不佳，自無可能將被教導過之性知識，在實際情境中加以套用判斷，應堪認定其於案發當時，因極重度智能障礙之情形，對於被告撫摸其陰莖之行為，無性自主決定能力，而有不知抗拒之情形等情，前述高雄榮民總醫院早期鑑定報告書載述甚詳，是乙男對被告撫摸其性器之行為，當下自難即時知覺、思辨與具有判斷能力，以致無從形成其性自主意思甚明；至甲男雖屬輕度智能障礙，並具一定表達能力，然如前所述，甲男已多次經被告載往果園幫工，況被告又以長輩、雇主及園長好友居之，甲男自甚信賴及服從。再者，據證人即學園教保老師蔣○如證稱：本案當時我已經擔任甲男的教保員3年多，當時甲男對於性的理解，可以正確講出器官生殖器的名稱，可是對於一些界線他比較不會自己拿捏等語；證人即學園教保員鄞○如證稱：教保員會對甲男、乙男做性方面宣導，有教導他們不要讓陌生人隨便觸摸他們生殖器，至於他們是否知道不願意時可以拒絕，因為他們智能障礙者，不是一般正常人，我們只能去教導，但他們是否能夠完全接收到這樣的訊息、吸收能力到甚麼程度，我不敢下定論等語；又證人即學園護士劉○坪則證稱：因為鄞○如有提出報告說（3月9日）甲男跟另一個服務對象有不恰當的互動，又因為我看過107年3月14日其他人製作的報告內容，我是護士所以被指派對甲男等人做性別教育輔導，我告訴他們如果捷運站很多人不小心碰觸到他是沒關係的，但如果車廂空蕩卻有人一直靠近的話要拒絕並大聲講出來，後來甲男要回宿舍時又再下來跟我說他被侵犯了，我問他發生什麼事情，他就告訴我果園內發生的事情經過，而且很激動的說他妹妹在安置機構有被性侵，對方有給他妹妹錢等語（見原審卷第225至226、233至234、402、404至405、410至411頁），而其所稱諸節，復有前揭慈暉園個案紀錄表可資參照。且證人即學園社工許○勤、鄞○如亦均證稱：在發生本件性侵案之前，都沒有看過甲男有跟學園男
性學員有身體不當接觸的動作，甲男也沒有發生侵犯其他女學員的行為，是在本案發生以後，甲男於107年3月9日有跟男學員不當身體接觸被發現，證人許○勤問甲男，甲男說那
動作是他從果園學來的等語（見偵續卷第67至68頁，原審卷卷第242至243頁），而參諸全卷，甲男確無被告所稱素行不佳之資料，可知甲男在本案發生前，並無任何侵犯其他學員之舉，另亦因受限其智能障礙，對身體之界限仍缺乏清楚觀念而未能具備知覺、思辨與判斷能力，始在生理遭遇本案刺激之後，產生仿效效應，嗣經學園再進行性教育輔導，並以性騷擾之案例加以輔助說明，其始就性侵之意義有所瞭解，將自身上開經歷及其妹所逢遭遇，與性侵概念相連結，而顯激動之情。從而，甲男於本案發生時，既單純係依被告指示而為，缺乏被告對其為性交之知覺、思辨與判斷能力，亦無任何利害權衡之意識活動，被告亦係利用甲男不知抗拒之狀態而乘機性侵害，當屬無疑。
　⒏至被告暨辯護意旨雖另又以證人鄞○如、劉○坪、許○勤、林○君等人之證述，渠等
均未在場見聞，是事後聽聞甲男、乙男或同事之轉述之詞，不具有補強證據之證據適格，且甲男、乙男並無創傷反應及症狀云云置辯；惟上揭證人均係就其等親身經歷證述有否對其等服務對象甲男施以性教育、甲男對於性之瞭解及認知、甲男於事發後經性教育輔導後之相關反應、以及林○君與被告之認識經過、友好程度及見聞被告事發後之反應等情節，要均屬上開證人之親身體驗、見聞，非傳聞轉述甲男、乙男被害之經過，自非屬與被害人之陳述具同一性之累積證據，而得為適格之補強證據；又性侵害並非對所有人皆造成一致的反應和情緒症狀，尤以利用智能障礙者不知抗拒情況下之性侵害，智能障礙者亦不一定會有創傷後壓力症候群之產生，是被告暨其辯護人此部分之主張已有誤會。
㈢、綜上所述，被告上揭犯行事證已臻明確，自應依法論科。
二、論罪：　　
㈠、稱性交者，謂非基於正當目的所為之下列性侵入行為：一、以性器進入他人之性器、肛門或口腔之行為。二、以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、肛門，或使之接合之行為，刑法第10條第5項定有明文。是妨害性自主罪之性交定義，應包括上列數種不同態樣之行為，行為人祇須以上開方法進入他人之性器、肛門或口腔，或使之接合，即已既遂，不以滿足性慾或是否射精為必要；又所謂猥褻，指客觀上足以刺激或滿足性慾，其內容可與性器官、性行為及性文化之描繪與論述聯結，且須以引起普通一般人羞恥或厭惡感而侵害性的道德感情，有礙於社會風化者（司法院大法官會議釋字第617號及第407號解釋可資參照）。另按刑法第225條之乘機性交、猥褻罪，其所謂利用其他相類似之情形，不能或不知抗拒而為性交、猥褻之行為者，係指行為人利用被害人因精神、身體障礙或心智缺陷等情形以外之原因，如乘被害人因昏睡、酒醉或自行服用藥物而陷於昏迷等其他因素，致其當時已無意識，或其辨別能力顯著減低，或其行動能力受限，已處於一種無可抗拒之狀態，而為性交之行為而言（最高法院100年度台上字第6315號判決意旨參照）；被告如何利用甲男、乙男心智缺陷不知抗拒之機會，使甲男以生殖器插入其肛門行肛交，另又撫摸乙男生殖器等節，皆已詳述如前，而縱如被告所陳，甲男之生殖器亦已觸及被告之肛門，而有使之接合之事實，自均已達前述性交既遂、猥褻之程度，是核其所為，係犯刑法第225條第1項乘機性交罪及同條第2項之乘機猥褻罪。
㈡、被告所犯上開乘機性交罪與乘機猥褻罪，雖係於密接之時間、地點接連為之，然被害人不同，侵害法益不同，犯意應屬各別，行為態樣亦殊，應予分論併罰。　　
參、上訴之論斷：
一、原審認被告罪證明確，因而適用刑法第225條第1項、同條第2項等規定，並以行為人之責任為基礎，審酌被告前無刑案紀錄，素行尚可，又為慈暉園捐助者，本應對於該園之學員身心狀態、教育發展多所關照，竟為滿足一己性慾，利用其提供甲男、乙男至其果園工作之機會，及甲男、乙男上開心智缺陷、不知抗拒之情狀，乘機對甲男、乙男為性交及猥褻行為，對於甲男、乙男身心狀態有所戕害，法紀觀念淡薄，應予非難；復酌以被告犯後否認犯行，未與被害人達成和解，填補犯罪所生危害之犯後態度，兼衡被告自陳之智識程度，目前從事藝術創作，月收入，仍需照顧罹癌之配偶，及其前罹有慢性及心臟節律不整之疾病等一切情狀，分別量處有期徒刑3年4月、8月，暨衡量被告就兩次犯行尚屬集中、密接，犯罪過程相似，罪責內涵之同質性甚高等節，為免以實質累加方式定應執行刑，處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，而定其應執行有期徒刑3年8月；又就沒收部分併予說明扣案之被告手機1 支，依現存證據，無法證明與本案犯行相關，自無宣告沒收之必要等語，核其認事用法並無不當，量刑亦尚稱允洽。
二、檢察官提起上訴，以被告否認犯罪，毫無悔意，認原審量刑過輕云云。惟按量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法。又在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重。經查，本件被告對甲男、乙男所為如事實欄一所示之犯行，原審已依刑法第57條規定審酌被告上開一切情狀，而量處罪刑，是原審量處被告應執行有期徒刑3年8月，並無違反比例原則，及有其他失出或失入之違法或失當之處，檢察官此部分上訴，為無理由，應予駁回。
三、被告上訴暨辯護意旨仍執前詞，否認犯罪，認原審判決違誤云云，惟被告所辯何以不足採暨有罪之理由均經本院逐一詳述如前，是被告上訴，亦無理由，應予駁回。　
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

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