Re: [情報] 馬上做到！修法加重持兒少性影像刑責

有些東西大概之前其他人有講過了
但我看目前的趨勢
可能幾乎沒有立法者會想積極正面處理
兒少性剝削條例的歷次立法、修法理由
及司法實務某些法官、檢察官
據此所為之起訴、判決

https://zh.m.wikipedia.org/zh-tw/臺灣的虛擬兒少色情管制

所以我就稍微講一下
但不一定是正確的
主要是自己的一些想法
大家就參考看看

因為虛擬人物
例如初音只是個軟體不是實際存在的人
不會有隱私權、性自主等人格權、個人法益

以下就講一下善良風俗等社會法益
也就是因為接觸虛擬產物
就提高傷害真人的風險、危險
是否合理正當合憲

憲法保障人民基本權利不受國家、政府
恣意妄為地限制、侵害或剝奪

如本案可能涉及
言論、講學(學術)、著作、出版、
創作、思想等之自由
且其行政處分、行政罰甚至
刑法財產刑、自由刑之施加、相繩
亦應涉及財產權、人身自由等

國家不是絕對不能限制人民基本權利
而是須符合比例原則
我國憲法規定於第23條

這裡的比例原則並不只是
狹義比例原則(衡量性原則)或罪刑相當原則而已
應包含法律保留原則、
目的正當性、手段適合性、手段必要性、
手段與目的之間關聯性等

而國家限制人民基本權利
應由國家就符合比例原則而合憲
善盡、負擔舉證責任

也就是國家就其主張
具有提出證據使
(社會大眾、立法者或司法者之)
心證度超越證明度以形成確信
證明事實存在
(即應善盡主觀舉證責任)

而當國家就其主張所提出之證據
不能使
(社會大眾、立法者或司法者之)
心證度超越證明度形成確信時
即事實處於真偽不明之狀態
此種不利益結果應由國家所承受
(即應負擔客觀舉證責任)

即國家具有本證責任
人民僅具反證責任

而不應舉證責任轉換、倒置
反由人民就不符比例原則而違憲
負擔舉證責任

至於需要提出何等證據證明何等事實
我可以提出一個假定
但只是參考
還可以討論是否妥當合理

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假如將全世界分為4種人

1.
接觸ACG前不欲、不會去侵害真人
接觸ACG後亦不欲、不會去侵害真人

2.

接觸ACG前不欲、不會去侵害真人
接觸ACG後始欲、會去侵害真人

例如接觸之後，
內心的念頭、意念等
覺醒、被喚起、刺激等，
升高真人受侵害之危險、風險。

3.

接觸ACG前本欲、會去侵害真人
接觸ACG後即不欲、不會去侵害真人

例如接觸之後，
內心的念頭、幻想、慾望、壓力、
精神、意識等，
獲得適當的發洩、滿足、釋放等，
因而降低真人受侵害之危險、風險。

4.

接觸ACG前本欲、會去侵害真人
接觸ACG後仍欲、會去侵害真人

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則應由國家提出諸如相關實證研究等證據
以證明
2大於3
若事實真偽不明時由其承受不利益結果

而非由人民舉證證明
3大於等於2

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假若國家真能證明2大於3
那我覺得還有一些可以考慮的點
就是這真的可能是所謂
法所不容許之風險
或抽象危險犯
之類的概念嗎

例如
因為有人駕駛汽車會發生車禍
就完全禁止製造、購買、持有汽車

因為有人會拿菜刀砍人
就完全禁止製造、購買、持有菜刀

應該很多人會覺得其合理正當性有待商榷吧

那虛擬產物究竟是
比較接近汽車、菜刀
或是酒駕、毒品呢

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其他還可以思考的
就iWIN的組織架構、運作程序、制度設計等
是否符合憲法之正當法律程序及訴訟權保障
例如移除、下架、限制瀏覽、保留資料等
接近強制處分、暫時處分、緊急處分之性質
是否採取相對法官保留原則為宜
iWIN目前是否為受託行使公權力
將來是否為行政機關或公法人
衛福部或iWIN之決定、措施等
是否為行政處分或其他行政行為
是否屬於公法爭議
人民有無適當救濟途徑、管道
得否對於相關爭議
提出訴願、行政訴訟、憲法訴訟

以及所謂猥褻、
與性相關而客觀上足以引起性欲或羞恥
之法律明確性原則

釋字617當時多數的大法官見解
放到現在真的完全正確沒有問題嗎
若為肯定，
則立法者又有正確認識、理解該號解釋意旨
而為刑法、兒少性剝削條例
等法律之制定、修正嗎？

就給大家去思考看看

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