Re: [新聞] 罕見！考律師不及格 提行政訴訟告贏考選

翻盤失敗。原第一閱15分，第二閱 3分，平均 9分，總分482.50分，與錄取分
數483.50分差 1分。啟動第三閱評為 6分，分數較相近的二閱平均為 4.5分，總分
降為478.00分。陳姓考生再次提起訴願被駁回。

https://www.exam.gov.tw/News_ContainAnnex.aspx?n=576&sms=9287

考試院訴願決定書 109考臺訴決字第221號
訴願人：陳○○
訴願人因參加106年專門職業及技術人員高等考試律師考試第二試，不服「智慧財產法」科目第二題第（二）子題啟動第三閱，考選部重新計算考試總成績未達及格標準所為不予及格之處分，提起訴願，本院決定如下：
主　　文
訴願駁回。
事 實
緣訴願人參加106年專門職業及技術人員高等考試律師（選試智慧財產法）考試第二試，總成績482.50分，未達及格標準483.50分。訴願人不服不予及格處分，質疑「智慧財產法」科目第二題第（二）子題（以下簡稱系爭子題）之兩閱分數相差已達該子題配分三分之一以上，卻未進行第三閱，提起訴願，經本會107考臺訴決字第057號決定駁回，復提起行政訴訟，經臺北高等行政法院107年度訴字第636號判決：「訴願決定及原處分均撤銷。被告應依本判決之法律見解另為適法之處分。訴訟費用由被告負擔。」考選部不服，提起上訴，經最高行政法院109年度判字第282號判決：「原判決關於主文第二項命上訴人應依原判決之法律見解另為適法之處分部分廢棄。廢棄部分，上訴人應依本判決之法律見解作成決定。……」考選部爰報經本院會議決議，依最高行政法院判決，按閱卷規則第7條第4項
規定，開啟系爭子題之第三閱程序，評閱結果為6分。茲以系爭子題第一閱為15分，第二閱為3分，考選部依閱卷規則第7條第4項規定，重新計算系爭子題成績為4.5分，再據以重新核算訴願人總成績為478.00分，未達及格標準483.50分，作成不予及格處分，於109年7月16日以選專一字第1093301234號函知訴願人。
訴願人收受原處分後，申請閱覽系爭子題試卷，於109年7月29日到考選部閱覽，並當場提出疑義申請書，申請事由略以，第三閱閱卷委員於明知或可得而知第一閱、第二閱分數及應考人係何人情況下，縱予形式彌封進行評閱程序，亦難期第三閱得以公平、公正。案經考選部以其所提疑義非屬應考人申請閱覽試卷辦法第14條第1項規定得憑以處理之事項，於109年8月5日以選專一字第1093301331號書函復知訴願人。
訴願人不服系爭子題經第三閱後仍為考試不予及格之處分，重申前述對第三閱委員於無法有效保持秘密性下評閱之公平性質疑，並主張第三閱程序有違反典試法第28條及司法院釋字第319號解釋意旨之重大明顯瑕疪，於109年8月11日經由考選部向本院提起訴願，請求撤銷原處分，並重為適法處分，案經考選部檢卷答辯到院。訴願人復於同年8月25日、9月17日提出訴願補充理由書。
理　　由
按典試法第28條規定：「（第1項）閱卷委員應依據法定職權，運用其學識經驗，就應考人之作答內容為客觀公正之衡鑑。（第2項）閱卷開始後開拆彌封前，如發現評閱程序違背法令或有錯誤或評分不公允或寬嚴不一等情形，得由分組召集人商請原閱卷委員重閱，或由分組召集人徵得典試委員長同意組閱卷小組或另聘閱卷委員評閱。（第3項）考試成績評定開拆彌封後，除有違法情事或下列各款依形式觀察有顯然錯誤情事者外，不得再行評閱：一、試卷漏未評閱。二、申論式試題中，計算程序及結果明確者，閱卷委員未按其計算程序及結果評閱。三、試卷卷面分數與卷內分數不相符。四、試卷成績計算錯誤。五、試卷每題給分逾越該題配分。（第4項）依前項規定重新評閱者，在典試委員會未裁撤前，由典試委員長商請原閱卷委員重閱或另組閱卷小組評閱。典試委員會裁撤後，由考選部報請考試院另組閱卷小組或另聘閱卷委員重新評閱。……」第30條規定：「（第1項）
典試委員會於考試公告後成立，於考試完畢，將辦理典試情形及關係文件，送由考選部轉報考試院核備後裁撤。……（第3項）典試委員會裁撤後，涉及有關該項考試之典試事項
，由考選部依有關法令處理。」閱卷規則第7條第4項：「採分題平行兩閱時，以兩閱之平均分數為該題之成績。但各題兩閱分數相差達該題題分三分之一以上時，得另請閱卷委員一人評閱，並以分數相近之二位委員評分總和之平均分數為該題之成績；如三位委員分數差距相等時，則以三位委員之平均分數為該題之成績。」
次按行政訴訟法第216條規定：「（第1項）撤銷或變更原處分或決定之判決，就其事件有拘束各關係機關之效力。（第2項）原處分或決定經判決撤銷後，機關須重為處分或決定者，應依判決意旨為之。（第3項）前2項判決，如係指摘機關適用法律之見解有違誤時，該機關即應受判決之拘束，不得為相左或歧異之決定或處分。（第4項）前3項之規定，於其他訴訟準用之。」。
本件訴願人參加106年專門職業及技術人員高等考試律師（選試智慧財產法）考試第二試，不服不予及格處分，主張系爭子題之兩閱分數相差已達該子題配分三分之一以上，應予第三閱，提起訴願、行政訴訟，經最高行政法院109年度判字第282號判決命考選部依該判決之法律見解重為決定。考選部依閱卷規則第7條第4項規定，開啟系爭子題之第三閱程序，並於109年7月16日以選專一字第1093301234號函知訴願人第三閱評閱為6分，系爭子題成績更正為4.5分，重新計算總成績為478.00分，未達及格標準483.50分，不予及格。訴願人不服系爭子題經第三閱後仍為考試不予及格之處分，提起訴願，質疑第三閱委員已於臺北高等行政法院107年度訴字第636號判決及最高行政法院109年度判字第282號判決中，明知或可得而知第一閱與第二閱分數、評分標準及應考人身分，故縱於彌封狀態下進行第三閱，亦難期公平客觀，有違典試法第28條規定，即無得依閱卷規則第7條第4項但書規定計算系爭子題成績；又於無法保持評閱秘密性下所為之評閱，已與第三閱程序無涉，性質上屬囑託鑑定，而依系爭子題之評閱標準可證，第一閱與第三閱委員皆認其作答內容符合「不構成犯罪」、「屬地主義」、「商標法第97條之明知要件」之前提及結論，此時即應探究第二閱委員是否係出於錯誤之事實認定而有判斷恣意，以及有無違反一般有效評價原則等違法情事，進而由原處分機關依職權撤銷之；本案有判決確定後無法行原始第三閱之程序障礙，如何排除障礙並完足實質第三閱應由原處分機關為合義務裁量，而非以形式第三閱之怠惰裁量為已足云云，請求撤銷原處分，並重為適法處分。
查最高行政法院109年度判字第282號判決理由載以：「……分題平行兩閱以兩閱之平均為
該題之成績，並規定各題兩閱分數相差達該題題分3分之1以上時，得另請第3位閱卷委員評閱，並以分數相近之2位委員評分總和之平均分數為該題之成績；如3位委員分數差距相等時，則以3位委員之平均分數為該題之成績，顯 係為儘量消弭個別委員之主觀因素，力求評分之客觀公允而為之設計。是採分題平行兩閱分數相差在該題題分3分之1以下者，應屬閱卷規則容許之差異範圍。關於試題含有子題且各子題分別有配分者，應認各該子題具有獨立性而適於以該子題為範圍分別評分，且依閱卷規則第7條第7項明定，上開情形於評閱時應將各子題分數書寫於該子題下方，足令各子題均有明確且顯可區辨之評閱分數，是分題平行兩閱既以追求評分客觀公允為目的，自應認該條第4項有關開啟第3閱之『兩閱分數相差達該題題分三分之一以上時』規定，亦適用於已分別配分之各子題，易言之，即該子題兩閱分數相差達該子題配分3分之1以上時，亦得另請第3位閱卷委員評閱。……
原判決撤銷訴願決定及原處分之結論，核無違誤……上訴人應否作成被上訴人及格之處分
，猶待其依閱卷規則第7條第4項開啟第3閱程序，並依第3位閱卷委員評閱結果，始得依該條項規定計算總分，據以作成決定，是依行政訴訟法第200條第4款之規定，爰判命上訴人應依本判決之法律見解作成決定。」。
按行政訴訟法第216條第2項及第3項規定，機關須重為處分或決定者，應依判決意旨為之，且如係指摘機關適用法律之見解有違誤時，即應受判決之拘束。是本件考選部於106年專門職業及技術人員高等考試律師考試典試委員會已裁撤的情形下，依典試法第30條第3項規定，報經本院109年7月2日第12屆第291次會議決議，依最高行政法院判決，按閱卷規則第7條第4項規定，就系爭子題辦理第三閱，並另案報請本院會議決議遴聘閱卷委員1名負責第三閱評閱事宜。第三閱委員於109年7月9日在試卷彌封狀態下，根據個人學識素養與經驗評閱系爭子題試卷完畢，成績為6分。因系爭子題第一閱為15分，第二閱為3分，第三閱為6分，考選部爰依閱卷規則第7條第4項規定，以分數相近之第二閱及第三閱的平均分數4.5分為該子題成績，並重新核算總成績為478.00分，據以作成不及格處分，相關處理程序完全依最高行政法院109年度判字第282號判決意旨辦理且無違背法令之處，從而，本件考選部所為不予及格之處分，洵無違誤，應予維持。
據上論結，本件訴願為無理由，爰依訴願法第79條第1項決定如主文。
訴願審議委員會主任委員　劉　建　忻
委員　張　世　賢
委員　蔡　志　方
委員　李 惠 宗
委員　林 明 鏘
委員　張　瓊　玲
委員　陳　愛　娥
委員　蕭　文　生
委員 林 昱 梅
委員　袁　自　玉
委員　周　秋　玲
委員　龔　癸　藝
委員　鍾　士　偉
中　華　民　國　109　年　11　月　2　日
院長　　黃榮村
如不服本決定，得於決定書送達之次日起2個月內向臺北高等行政法院提起行政訴訟。

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