Re:刑法159條

小魯鴿恨的是5年前官僚訂定的績效評核要點...將我報調他分局

#舊文重提 #5年之恨

105年之恨，當時親送往市府法制局之陳情書如下：

職林○○於○年經臺中市政府警察局以公開競爭方式初選合格，代表臺中市政府警察局接受內政部警政署特殊任務警力培訓，並由代訓機關保一總隊接受為期12周之訓練暨檢測合格，於○年○月○日接受派令至臺中市政府警察局保安警察大隊特勤中隊服務迄今。職從警生涯迄今已九年許，歷任臺中市警察局○○分局○○派出所、臺中市警察局交通大隊配屬○○分
局交通分隊(專責交通事故處理)、臺中市警察局○○分局○○隊、臺中市政府警察局交通警
察大隊○○分隊○○小隊，自知受國家栽培，自○年警專畢業後，始終秉持警察人員人事條
例第7條誓言所揭櫫之恪遵國家法令、依法執行職務行使職權，勤謹謙和為民服務之意旨，夙夜憂慮，惕己躬行警察法第2條「警察任務為『依法』維持公共秩序，保護社會安全，防止一切危害，促進人民福利」，是以職於在職期間均服務與民眾接觸最為頻繁之基層外勤單位，冀能將抽象之法律規範涵攝於具體之社會事實中，直接服務於人民，俾
體現我國憲法中公益維護與人權保障之精神，期能不枉民眾對國家機關及文官體系之信賴。職自接受臺中市政府保安警察大隊之派令後，自知將受國家及臺中市政府警察局之託榮披霹靂小組制服，故於調任前已將警察法第5條、第6條關於保安警察所司之「拱衛中樞、準備應變及協助地方治安」、「前條第一款保安警察，遇有必要派往地方執行職務時，應受當地行政首長之指揮監督」等法定權限範圍銘記於心，施行細則第7條明定「本法第六條規定之保安警察派駐地方執行職務時，兼受直轄市、縣 (市)長指揮監督。其與當地警察機關
之聯繫，依左列規定：一、保安警察依指揮監督機關首長之命令，執行特定警察業務，對當地警察機關居於輔助地位。二、保安警察與當地警察機關基於治安或業務需要，得互請協助，關於勤務分配應會商行之。三、保安警察協助配駐地方警察行政業務，應受當地警察機關首長之指導。」自前開母法授權之範圍與立法精神觀之，保安警察之任務乃以拱衛中樞、準備應變為主，協助地方治安之為輔，其中似已寓有防止國家安全有遭逢遽變之虞或地方自治團體因應現今民主法治社會中各類民眾陳情、集會遊行預為綢繆而以配置預備
警力因應之概念，縱經「派駐」地方執行職務時，固應依所受派駐之行政首長或警察機關首長之『命令』範圍內，依法令執行特定警察業務、互請協助、會商勤務分配及接受行政業務之指導等內容，以兼顧母法授權之目的。
復查內政部警政署(以下簡稱鈞署)102年12月12日警署行字第1020178871號函頒修正之《特殊
任務警力編裝訓用規定》(以下簡稱特警編訓規定)第一點，首揭「以精選人員配賦特種裝備，
編成特殊任務警力，施以組合訓練，打擊有組織、有武器之暴力犯罪，特訂定本規定」為成立精神，並於第二點明示組織任務「特殊任務警力任務如下：(一)打擊有組織、有武器之暴力犯罪。(二)重要(重大)犯罪偵查(監)攔截、圍捕、查緝。(三)其他特殊任務之執行暨遂行一般勤務。」、第十七點「特殊任務警力於執行特殊任務時，應以特殊任務警力為核心，一般機動警力與專業機動警力援。」；究其訂定之組織法源，似可由中央法規標準法第5條第1項第3款「關於國家各機關之組織者」應以法律定之、中央行政機關組織基準法第3、4、14、15條、內政部組織法第5條授權訂定之內政部警政署組織條例第15條「本署為執行警察業務，對各級警察機關得發布署令」、內政部警政署辦事細則第4條第1項第5款「行政組職掌如下：...五、特殊任務警力編組、運用之規劃、督導、管制事項。」及同細則第6條第1項第8款「警察常年訓練之規劃、督導、考核事項。」等均可觀其脈絡，又關於本中隊之成立來源，查《特殊任務警力編裝訓用規定》第四點「臺北市、臺中市、高雄市政府警察局各編成一個中隊」；地方制度法第62條授權訂定之地方行政機關組織規程第4、5、6條，據以訂定臺中市政府警察局組織規程及由前揭規程第9條所衍之臺中市政府警察局保安警察大隊組織規程，併此指明。
至行政機關之管轄權，除有眾所皆知之釋字第535號理由書明揭「...查行政機關行使職權，固不應僅以組織法有無相關職掌規定為準，更應以行為法(作用法)之授權為依據，始符合依法行政之原則...」之指導原則藉以拘束各級行政機關及警察機關外，尚有謂按實體從舊、程序從新為行政法適用之一般原則(最高行政法院84年度判字第668號、76年度判字第1914號判決參照)，又管轄權所涉及者，乃特定行政任務，究應由何一行政主體或何一行政機關執行之問題(陳敏「行政法總論」第3版，第882頁參照)，法規關於管轄權之規範乃程序規定，是因法規變動致管轄權變更，應依變更後之新法規決定管轄權之歸屬。據上，行政程序法中有關管轄權之法令函釋，謹舉實務見解如下：
1.法務部96年11月20日法律字第0960036300號函釋意旨略以：「按行政程序法（下稱本法）第11條第1項、第5項規定：『行政機關之管轄權，依其組織法規或其他行政法規定之。（第1項）管轄權非依法規不得設定或變更。（第5項）』此學理上所謂『管轄恆定原則』(又稱「管轄權法定原則」)之明文規定，乃揭示行政機關之權限均係以法規為依據，不得任意設定或變更（吳庚著『行政法之理論與實用』）。又依同法第15條第3項及第16條第2項有關公示規定，係在透過公示廣泛周知，俾利害關係人知悉，而得適時主張其權利觀之，其委任、委託依自應就委任、委託事項具體明確規定之，不宜以概括規定為之。」
2.法務部95年06月08日法律字第0950019248 號函「按「行政機關之管轄權，依其組織法規或
其他行政法規定之（第 1項）。……管轄權非依法規不得設定或變更（第5項）。」「行政機關因業務上之需要，得依法規將其權限之一部分，委託不相隸屬之行政機關執行之（第2項）。前2項情形，應將委任或委託事項及法規依據公告之，並刊登政府公報或新聞紙（第3項）。」。分別為行政程序法第 11 條第1項、第5項及第15條第2項、第3項所明定。準此，行政機關之權限均係以法規為依據，不得任意設定或變更，尤其不允許當事人協議變動機關之管轄權，故有所謂管轄恆定原則，其用意除有貫徹行政機關應依法執行其法定職權外，尚有保障人民權益之作用，不致因不諳機關權限分工及行政程序而遭受不利益（吳庚著，行政法之理論與實用，增訂9版，第200頁參照）。此管轄權恆定原則之涵義有二：（一）行政機關之權限不受其他機關之侵越；（二）行政機關不得擅自變更自己之權限，將之移轉予其他機關（林錫堯著，行政法要義，第2次增修版，第83頁參照）。惟行政機關因業務上之必要，例外得變更管轄權，例如委任或委辦、委託、行政委託、法規變更公告移轉管
轄權等方式，均得依法定程序變更行政機關之管轄權。」
據上，就本大隊所提出之《員警績效評核要點》(下稱本要點)析之，其訂定所據僅憑內政部警政署91年12月11日警署刑防字第0910202475號函修訂「加強預防犯罪執行計畫」、「警察人員獎懲標準」及臺中市政府警察局中市警交字第1030000166號函「加強取締惡性交通違規專案」等概括性函文，就形式意義而論，除未見有上開組織法、作用法及程序法等相關法源作為依據外，似未依法定程序取得其他平行機關之管轄權，就上級機關之委任或其他平行機關委託事項之目的、範圍、具體內容、受委託期間、受託或行政協助所需費用，及行政程序法第19條第3項應拒絕之事由「一、協助之行為，非其權限範圍或依法不得為之者。
二、如提供協助，將嚴重妨害其自身職務之執行者」，皆未予敘明其取得刑事及交通就其計畫或專案內容之正當性，已有未妥。
復查行政程序法第159條規定：「本法所稱行政規則，係指上級機關對下級機關，或長官對屬官，依其權限或職權為規範機關內部秩序及運作，所為非直接對外發生法規範效力之一般、抽象之規定。行政規則包括下列各款之規定：一、關於機關內部之組織、事務之分配、業務處理方式、人事管理等一般性規定。二、為協助下級機關或屬官統一解釋法令、認定事實、及行使裁量權，而訂頒之解釋性規定及裁量基準。」、同法第160條：「行政規則應下達下級機關或屬官。行政機關訂定前條第二項第二款之行政規則，應由其首長簽署，並登載於政府公報發布之。」、161條「有效下達之行政規則，具有拘束訂定機關、其下級機關及屬官之效力。」據上，本大隊《員警績效評核要點》中含有依各績效達成率分別予以不同獎懲效果之行政處分，應認屬裁量性行政規則，惟不見本大隊有依行政程序法第161條及地方制度法第32條第3項「自治法規、委辦規則須經上級政府或委辦機關核定者，核定機關應於一個月內為核定與否之決定；逾期視為核定，由函報機關逕行公布或發布。」送上級機關核定發布，且職於臺中市政府法制局法規資料庫網站亦查無此要點，應認本大隊《員警績效評核要點》非屬行政程序法第161條所稱之有效下達之行政規則，中市保大依此要點作為獎懲所屬員警之憑，實難謂適法。
就訂定之目的，雖其名以強化本大隊勤務管理，增加團隊合作向心，提升本大隊工作績效，主動打擊犯罪及加強偵辦犯罪案件，實則違反保安警察大隊以拱衛中樞、準備應變為主，協助地方治安之為輔之組織法定授權目的及組織精神，疏未充分瞭解保安警察業務之專業性及勤務特性，乃以強化機動保安警力之訓練、各類聚眾活動之因應處置、保護違規靜坐群眾離開等專業訓練及保持強健體魄，以備各類緊急應變需求時能展現本身之專業特性與
充沛體力，俾應付可能遭遇長時間體力消耗之機動警力支援勤務；又疏未考量特殊任務警力之勤務特殊性及專業性，除特警編訓規定第二點所明示之法定任務外，實際上以支援各警察機關偵辦重大刑案及槍擊要犯之攻堅及圍捕任務、反恐任務、反劫持、反武裝攻擊等重大治安事件、押解重要嫌犯或被告、聚眾防處、線上機動巡邏、快速打擊犯罪為主要功能。惟就特警之專業訓練內容，如各類逮捕法、閃身攻擊法、十四手形、警棍打擊法、攀
降訓練、公車反劫持、組合警力訓練、戰術運用、室內外攻堅或搜索戰鬥、地形地物利用、三行四進、各類槍枝使用操作及射擊訓練、緊急醫療處置、人質談判、爆裂物判別與處置等特警所需之專業內容，均未受上級單位及歷任各級主官管重視之意而納入特警所需之績效項目作為評核考量之內容，又長期忽略特警之專業訓練及裝備需求，殊難謂無辜負警政署擴編直轄市之特勤中隊之美意。且囿限於取得刑案及交通為主之績效評核要點，不無矮化特警之專才，以大輪番虛耗員警體力、以取得績效為目的增加員警精神壓力，尤其前任特勤中隊長長久以往以配合懲處宣示或限制休假等不當手段，要求特勤員警達成大隊業務單位片面設定之刑案交通績效分數，多次於勤教宣達灌輸員警強化績效係以成就長官(即直言幫助大隊長升官之語)或取得個人功獎及年終考績為目的之觀念，無不對基層員警之工作士氣予以重擊、強化員警私意而削弱團隊合作向心力，其曲解執法用意、將特勤中隊化為升官圖的說法實在令人心寒，有謂復貪婪警察之辟，職是之故，對長久以來建立之執法專業形象瞬間崩壞，更遑論本身身兼公務員及公民身分對於政府依法行政之信賴基礎已告破滅。
除未考量保安警察、特殊任務警力之專業性，其評核對象皆以基層小隊長、警員為主，並於要點內擅自訂定分數未達標準之懲處規定，查釋字第491號解釋理由略以：「...又懲處處分之構成要件，法律以抽象概念表示者，其意義須非難以理解，且為一般受規範者所得預見，並可經由司法審查加以確認，方符法律明確性原則。」明文揭示懲處處分之構成要件之法律明確性，復按我國各項關於公務人員之獎懲法令，其共通性均以評鑑績效優異者為
獎勵依據，以違反特定誡命或禁止規範致違反紀律、影響機關管理、損害政府信譽及侵害人民權益為懲處處分之構成要件，是以本要點之人事行政之懲處行為是否與憲法上保障人民服公職之權利有違，不無商榷之處。復揭櫫歷次大法官會議解釋中，對於憲法上實質平等之闡明，共計有26次，其中關於人事制度最具代表性者當推釋字第605號「...憲法第七條平等原則並非指絕對、機械之形式上平等，而係保障人民在法律上地位之實質平等，基於憲法之價值體系及立法目的，自得斟酌規範事物性質之差異而為合理之區別對待（本院釋字第四八五號解釋參照）。不同制度人員間原係適用不同之任用、敘薪、考績（成）、考核等規定，於相互轉任時，無從依原敘俸（薪）級逕予換敘，基於人事制度之公平性，故有俸級提敘之設計（本院釋字第五○一號解釋照）。」依其解釋意旨，特勤中隊既不同於一般行政制服警力，固應斟酌規範事物之差意而為合理之區別對待，進而適用不同之考核規定，方無違憲法上實質平等之意旨。

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