[專題報導] 二次元也不可以色色？該用法律禁止

法律白話文運動的報導
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二次元也不可以色色？該用法律禁止兒少色情動漫嗎？各國怎麼做？
賴宜欣
2024-04-01發佈
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本文將分析法律能否管制「未成年人為形象」的情色動漫創作！
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二次元中有各種天馬行空的創意角色，可愛的小蘿莉和小正太、青春洋溢的水手服女高中生等，都是常見的人氣角色。不過，如果你也喜歡這類創作，未來可能有個壞消息──法律可能要開始管制「有未成年人出現」的二次元創作了！這是怎麼一回事呢？

虛擬兒童創作到底踩了什麼雷？
這邊要從下列事件說起：網路內容防護機關「iWIN（註一）」，近日不斷通知論壇或網路業者，要把遊戲或動漫相關圖像下架。

要求下架的理由是：這些虛擬創作，含有兒童色情的內容，可能違反《兒童及少年福利與權益保障法》和《兒童及少年性剝削防制條例》；因此，iWIN 在接獲檢舉後，便通知相關業者趕緊下架。

不過，這讓許多二次元愛好者感到相當不滿，認為遊戲或動漫明明只是「虛擬創作」，並沒有讓任何真正的兒童受害，這樣真的管太多了，不當限制創作者的表現自由。

衛福部則回應，前述法規並沒有特別把「圖畫」是限定於真人──只要圖文涉及性剝削，且外表上像是兒童或者少年，都應受前述條文管制。

因此，衛福部認為，就算是虛擬創作如動漫，也不應該違反前述條文；問題的重點應在於「如何認定內容，是否以兒少為創作主體」。

看起來，衛福部抱持的態度是「管定了」。不過如果需要管制，在兒童保護和表現自由間，該如何拿捏才妥當呢？

先看看歐美國家怎麼做？

歐美國家如美國、加拿大及英國，皆對兒童色情創作，有相關法規範。接下來就依序來看看這些國家的規定吧。

1. 美國：把「虛擬兒童色情」當作刑罰上的「猥褻物」

早在 1996 年時，美國聯邦議會就通過《兒童色情禁止法》。其中，就有管制兒童色情創作的規定，且規範對象也包含「虛擬兒童」。立法目的正是避免兒童色情創作，刺激戀童癖者的性慾望，進而誘拐兒童、發生性行為等情況，並降低兒童面臨不當性行為的風險。

不過到了 2002 年，美國聯邦最高法院認定：前述法規之所以禁止「兒童色情」，是為了防止對實際存在的兒童，為性虐待等表現；反之，如果是描繪「虛擬兒童」，因未涉及實際兒童被害，難認有進一步限制作品內容的正當理由，因此認定前述禁止規定是違憲。為了回應法院判決，2003 年，國會就修法把「虛擬兒童」排除在前述規範對象之外。

不過因為美國聯邦法規當中，尚有處罰製造、持有猥褻物品等規定；因此在漫畫和動畫當中，若出現虛擬兒童色情的描繪，也可能依法構成「猥褻物」，讓製造、持有之人受到制裁。

2. 加拿大：用刑法管制動漫中的「虛擬兒童」

簡言之，針對兒童色情，加拿大除了依法當作猥褻物之外，也可能直接依刑法處罰。

這是因為，加拿大刑法禁止流通「描繪 18 歲之人」的情色內容；且因未特別強調「實際存在或寫實性」等要件，因此「虛擬兒童」自然也成為刑法規範的對象。比方說在 2005 年 10 月，一位男性進口了描繪兒童色情的日製動畫後，旋遭起訴，並成為加拿大依前述規定判決「兒少色情動畫有罪」的首例。

為了化解爭議，2001年，針對兒童色情刑罰的合理性，加拿大最高法院展開系列審理，最後認定：刑法禁止「描繪未滿 18 歲之人的性行為」，固然侵害表現自由，但這樣的侵害還在合理範圍內，因此合憲；但如果行為人只是「專為本人利用，單純持有及製造相關內容，，且沒有描繪不合法的性行為」，因為沒有實際傷害到任何兒童，在這樣的前提下就可以例外免責。

3.英國：動漫兒童具「寫實性」且「實際存在」下，為兒童保護法的規範對象

早在 1978 年，英格蘭及威爾斯就有《兒童保護法》。

陸續修法的結果，到了 2003 年，只要對未滿 18 歲之人，製造，散布或陳列其不雅影像，包含擬真相片（如影像、照片或檔案等數位內容），都會予以處罰。另外，擬真相片只要讓人有未滿18歲的疑慮，即使有成年人的特徵，也會被視為是兒童。

而兒少色情動畫或漫畫是否《兒童保護法》所禁，自然也要從「擬真相片」的定義來切入──其內容必須是看起來如相片般的寫實物，且描繪了實際存在的兒童或實際的行為。

因此，如果前述動漫內容不具寫實性，或並非描寫實際存在的兒童或行為，就不會成為該法的處罰對象。

日本則以「實際存在」的兒童為保護對象

動漫大國日本，又是如何處理呢？對此，該國制定了《兒童色情法》。目前本法的限制對象，並不包含漫畫和動畫；因為該法想要保護的是「實際存在的兒童」。

實務上，法院也維持這樣的認定；並在判斷時，應用了所謂「同一性」的要件。

舉例來說，若有人拍攝了許多沒有穿衣服的真實兒童姿態，並將相片檔案作為素材，使用編輯軟體繪製了 CG 作品，又將這些作品透過網路販賣給不特定多數人。這樣的行為，到底算不算傷害到實際存在的兒童？東京地方法院（註二）即認為：

雖然本法規定的「兒童」是指真實的兒童，不包含虛構的兒童。但從一般人的角度來看 CG 動畫，不管是「整體構圖、製作經過和動機、作成方法及身體重要部位」等，能夠藉此認為是忠實描繪了真實存在的兒童，也就應認 CG 繪畫和真實兒童具有「同一性」，屬於《兒童色情法》處罰的對象。

不過，若是徹頭徹尾虛擬一部漫畫，也就是所謂「完全的創作物」，就不是本法要去管制的範圍了。前述東京地方法院的判斷，後來也陸續經最高法院（註三）所肯認。

不過東京都仍透過地方條例，試圖擴大管制。平成22年（2010年），東京都議會就提出了《東京都青少年健全養成條例修正案》，將「漫畫和動畫中，經認未滿 18 歲的登場人物」，定義為「虛擬青少年」──如果作品中有描繪虛擬青少年的性行為，就會被指定為不健全圖書，限制青少年閱覽。

但是，實務上要如何認定「虛擬青少年」，則受到許多批評。議會最後更改了定義，變成以作品中描繪的行為判斷，亦即若「漫畫或動畫中，有觸及刑法的性交或類似性交行為、近親性交行為，不當的讚美或是誇張化之描繪，並妨害青少年關於性的健全判斷形成，有阻礙青少年健全成長之疑慮」，才就會被指定為不健全圖書。

不過實際上這樣模糊的文句，並沒有完全解決認定困難的問題，因此爭論仍然不少。 台灣接下來可以怎麼做？

看完各國立法例之後，可以發現，為了保護兒童身心健全，各國其實都有管制兒童色情內容；但大多認為，限制範圍並不包含「虛擬兒少」，因為此時並沒有實際上的受害人，也難以認定對兒童會產生危險性。

退一步來說，即使認定某些內容不適宜，也應該是檢討是否限制兒童觀看，來保護其身心健全發展，但絕非直接限制創作本身內容。因此，衛福部將討論重點放在「如何認定內容構成幼態」，可能就劃錯重點了！

回顧虛擬兒少色情創作的管制難處，即在權衡「表現自由」和「兒童的身心健全」這兩個權利。

目前主張應該限制虛擬兒少的意見，大多著眼創作可能會擴大兒童受到性虐待等犯罪的危險，不過目前仍缺乏足夠數據來證明之間的因果關係。因此，若直接用法律限制相關創作的表現自由，筆者認為並不妥當。

權衡之下，筆者認為：若能在專業人士的評估下，制定出不適宜兒童收看的明確標準，讓創作者可以知道自己的創作有沒有踩線，或是可以清楚理解自己的創作可以供哪些年齡觀看，這樣會比全面禁止來的折衷。

其次，我們也可仿效日本的動漫業界，加強業者的自律意識，例如作者跟編輯要適度溝通，確認作品定位是主打兒少族群或是希望擴大青年市場，透過編輯把關，將其分別刊登在不同的通路上，以進行自律。

相較於完全禁絕，多元的創作內容對於動漫的進步發展，長遠來說其實更有助益。因為，動漫創造出了許多人氣兒少角色，他們不但可以破案、可以用愛與勇氣拯救世界、可以透過讀心維持國家和平，更應該反映社會不同角落的種種面貌。希望往後每位創作家，都能享有最大限度的創作自由，持續活躍發想，繼續帶給各年齡層的讀者深刻的觀察，與豐富的的想像。

【本文作者】

賴宜欣，政治大學法律學系碩士，日本國立名古屋大學特別研究生，熱愛外文的法律人，目前裝備五種語言能力，持續精進技能樹中。

【本文核稿】

網站主編，王鼎棫

註一：iWIN 網路內容防護機構，是依照兒少法第46條授權，由國家通訊傳播委員會邀請各目的事業主管機關，如衛生福利部、教育部、文化部、內政部警政署及數發部等共同籌設。 註二：東京地判平成 28 年 3 月 15 日刑集 74 巻 1 号 158 頁 註三：最決令和 2 年 1 月 27 日刑集 74 巻 1 号 119 頁

【參考資料】

1.宮崎駿都恐審查不過？動漫圈炎上「iWIN」事件一次看懂，曾子軒，2024 年 2 月 8 號。 2.諸外国における実在しない児童を描写した漫画等のポルノに対する法規制の例 ，間柴泰治 ，レファレンス，平成 20 年 11 月号 3.中央大學 大学院研究年報第 50 号，2021 年 2 月，頁 102-119，空想的表現物の規制手段に関する小論 ─いわゆるポルノ漫画の規制方法を中心に，海 老 澤 侑。

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