Re: [討論] 柯文哲出獄投票 高等法院開庭

※ 引述《miler22020 (小草 代號亞斯伯格)》之銘言：
: 今天高等行政法院
: 會針對柯文哲聲請出來投票開庭
: 結果預計週五出爐
: 不過剛剛看新聞
: 法界分析機率超級無敵低
: 因為之前有十幾個人也聲請過
: 直接被駁回
: 阿北怎麼投票前一天 還在自取其辱
: 怎可能為他因人設事？
: 也是服了...

: 推 daliares: 興風作浪是本能 210.209.145.76 07/24 08:15
這說得很切實際

只不過，刑事法院在延長羈押時，都沒提到柯文哲在臉書「操控風向」的事，這明顯表示真相判斷是以卷證為主，與心證毫無干係

黃國昌等人製造的謊言，早不攻自破了！

且最高行政法院在去年曾做過裁定，對於經判決死刑定讞（但廢死聯盟仍在推動讓其逃過死劫）的廖家麟，為抗告駁回的結果

理由略以：（一一二年度抗字第四六一號）

【原訴聲明：

1.先位：相對人新北選委員會於本案行政爭訟程序確定前，應暫先准予於聲請人所在臺 北看守所內，設置系爭選舉之投票所，供聲請人行使系爭選舉之投票權。

2.備位：於本案行政訴訟確定前，暫時確認相對人中選會有使聲請人得以行使系爭選舉 選舉權之義務存在。】

(一)行政訴訟法第二百九十八條第二項規定：「於爭執之公法上法律關係，為防止發生重大之損害或避免急迫之危險而有必要時，得聲請為定暫時狀態之處分。」同條第三項規定：「前項處分，得命先為一定之給付。」可知，定暫時狀態之假處分係於爭執之公法上法律關係尚未經確定終局裁判前，作成暫時擴張聲請人法律地位之措施。聲請人於准許定暫時狀態之假處分裁定後，在本案執行前，可依該裁定所定暫時狀態實現其權利，相對人亦應暫時履行其義務，而在一定範圍內會造成達到本案勝訴判決之相同結果。因此，必須聲請人有爭執之公法上法律關係，而有防止發生重大之損害或避免急迫之危險之必要時，始得為之。依行政訴訟法第三百零二條準用同法第二百九十七條關於準用民事訴訟法第五百二十六條第一項之規定，聲請人就假處分請求及原因，應釋明其與相對人間有爭執之法律關係，及對於為防止發生重大之損害或避免急迫之危險而有必要性，使法院得對聲請事件之事實為略式審查，並自事實及法律觀點判斷，形成本件訴訟勝訴可能性較高之心證，及如不准許聲請人之聲請，有對聲請人發生重大損害或急迫危險之相當可能性之心證，而認有必要加以防止。聲請人如未能釋明，其聲請即難以准許。

(二)關於先位聲請部分：

1.按選舉乃多數人民透過集中意志，決定民意代表或各級政府首長之行為。而選舉權為民主憲政制度下之產物，非人民與生俱來之原始權利，其行使須賴國家（主要是立法者）建立制度、設定程序，方足以實現之。憲法第十七條明文保障人民享有選舉權，並於第一百二十九條明定除憲法別有規定外，憲法所規定之各種選舉，以普通、平等、直接及無記名投票之方法行之；第一百三十條前段則規定中華民國國民年滿二十歲者，有「依法」選舉之權。惟人民選舉權之具體享有及其行使，須以選舉制度之存在為前提。選舉制度之建構，尤其是行使憲法第十七條所定選舉權之要件等，均須仰賴立法者立法形成合於憲法明定之普通、平等、直接及無記名投票方式之選舉法制。是憲法第十七條所保障之選舉權，除憲法明定事項外，並不具備特定之實體法保障內涵，而應由立法者立法建立完整選舉法制後，憲法保障選舉之要求始得具體化（憲法法庭一一二年憲判字第十一號判決理由參照、蔡宗珍大法官提出、林俊益大法官、張瓊文大法官、楊惠欽大法官加入之部分不同意見書、同號判決專家諮詢意見李建良教授意見書參照）；憲法及立法者對於選舉制度的內容有相當充分的形成空間，包括對人民選舉權資格及行使方式（如投票日期、地點、方法等）的合理限制，憲法第一百三十條前段規定其中「依法」即可謂上述立法形成之憲法依據（憲法法庭同號判決黃昭元大法官部分不同意見書第八段參照）。

2.次按選舉權之行使，除投票行為外，必須搭配獲得民意共 識之投票及開票制度，兩者缺一不可。以具有民意共識之選舉制度行使選舉權，因此獲得多數人民之集中意志，方為民意認同之選舉結果。立法者已於公職選罷法第三條、第三章第七節及總統選罷法第二條、第三章第六節訂定有關「投票及開票」之規定，共同形成選舉制度中有關人民選舉權行使方式之指引。因此，公職選罷法第十七條第一項及第五十七條第一項規定（總統選罷法第二條、第十三條第一項及第五十三條第一項亦有相同規定，以下與公職選罷法第十七條第一項及第五十七條第一項規定，合稱系爭規定) 自應結合同法其他條文共同探求立法者形成之選舉權行使方式。

3.經本院略式審查，公職選罷法第三條第一項、第五十七條第五項及第六十三條等規定（總統選罷法第二條、第五十三條第四項、第五十九條有相類規定）形成之選舉制度，係在公眾得見聞之公開場域設置投票所，透過不特定多數人公眾監督選務，兼有保障選舉權人投票與不投票自由之效應，並使前往投票所之選舉人可在無顧忌之自由環境下，以無記名方式投票（秘密投票）。投票時間一截止，各投票所立即原封不動將投票所改為公眾得監督之公開、透明之現場開票所，並各別開票，而在不特定公眾可見聞、見證整個開票過程之場景下，當場清點選舉人名冊領票人數及用餘票數，查驗投票匭及開封每一投票匭，當眾唱名開票、記票、核對及宣布各開票所之開票結果，以確保每張以自由意志投入票匭之選票，自始至終受到公開、公平、公正與公眾監督之保障，而能直接完整且真實呈現每位投票者之意志，此為民意機關立法者形成之選舉制度。因此，系爭規定尚不得脫離前揭經過立法共識形成而為人民預見之選舉制度，從而尚難得出人民有依系爭規定，請求在戶籍所在區域為其個人因素，於性質上為管制封閉之場所例如矯正機關內（監獄、看守所等）設置投票所，供收容人（含監獄受刑人）或因此牽涉要求同一戶籍區域之一般民眾進入該投票所投票、開票之請求權。而此為選舉權行使制度之重要事項，尚難得出僅係行政機關之技術性、細節性之執行方法。矯正機關收容人等各種特殊情況選舉權人應如何及以何種程序保障其以自由意志行使選舉權，乃至包括立法者將如何看待並預防在類此封閉管制場所發生例如刑法第二編第六章所列之妨害選舉權公開及公平競爭之特定行為，而為周全之保障，核屬立法通盤考量之裁量範疇。又系爭選舉係我國社群成員之選舉，其選舉制度應由我國立法者形成，始符我國民主共和國及國民主權原則。外國之選舉制度或人權公約表彰之理念，或可供我國立法參考，然不足直接成為我國人民之請求權依據。法院倘於個案中以定暫時狀態處分之方式預為介入，與權力分立之憲法架構有違。

4.凡此，均待受理本案法院審酌兩造之主張並依調查結果綜合判斷，本院尚無法在本件定暫時狀態處分之緊急程序，形成抗告人本案訴訟勝訴可能性較高之心證。又因系爭選舉應採無記名、秘密方式投票，本件若准抗告人之聲請在○○看守所內設置投票所，如由抗告
人一人在該投票所投票，有違秘密投票；如係與戶籍在同監獄之其他受刑人，或讓選務工作人員、同戶籍區域其他一般居民共同在該投票所投票，模型多樣，而有選票混合難辨之可能；倘抗告人事後本案敗訴，以上各情均可能影響選舉結果之重大公益。且因抗告人已藉由定暫時狀態處分達成本案訴訟之目的，其另行提起之本案裁判亦隨之失其意義。抗告人雖主張若其本案敗訴，仍可透過就抗告人投票之投票所重行投票，而回復到未投票前之狀態，惟公職選罷法第一百一十八條、第一百一十九條（總統選罷法第一百零二條、第一百零三條）所稱之選舉無效，係指選舉委員會辦理選舉違法，足以影響選舉結果者而言。然而，本件如係法院定暫時狀態處分命相對人新北選委會於○○看守所內設置投票所供選
舉權人投票，是否符合選舉無效之要件，亦有疑義。且如因此認為有選舉無效致同一投票所之其他選舉權人應重行投票，更見其對其他投票權人之權利及原投票結果之選舉公益有重大影響。經綜合衡量比較本件如暫時准許抗告人定暫時狀態處分之聲請對影響選舉結果公益所造成之重大損害，遠甚於未准抗告人之聲請而其事後獲本案勝訴所生之個人損害，尚無從認有准予定暫時狀態處分之必要。

5.綜上，抗告人未能釋明其本案勝訴之可能性較高，及定暫時狀態處分之必要，其先位之聲請，即與定暫時狀態處分之聲請要件不符，不應准許。抗告意旨主張：原裁定基於對憲法第十七條選舉權之錯誤認識，於解釋公職選罷法第五十七條第一項、總統選罷法第五十三條第一項在內之相關選舉法令時，漏未審酌受刑人受憲法第十七條保障之選舉權與第一百二十九條普通選舉要求，竟將○○看守所排除於「機關（構）」之文義範圍外，自有消
極不適用公職選罷法第五十七條第一項、第五項與總統選罷法第五十三條第一項、第四項之不當；又原裁定認為在○○看守所內設置投票所，恐有違反秘密投票及影響投票結果之
疑慮，顯然增加上開法律所無之限制，且原裁定利益衡量顯有錯誤；另原審認無至現場勘驗之必要，自行臆測○○看守所屬封閉場所，無法達到公開場所之要求，自有應調查而未
調查之違法等語，係以其有請求相對人新北選委會為其於○○看守所設置投票所供其投票
之權利為立論前提，屬其對憲法選舉權保障意涵與效力之主觀理解，並不可採。至於抗告意旨就本件究係在籍或不在籍投票之主張，均與本件定暫時狀態處分要件無涉，附此敘明。

(三)關於備位聲請部分：

1.行政訴訟法第二百九十八條第二項之定暫時狀態處分，非在事先代替本案就爭執之公法上法律關係加以確認，而係在本案實現權利前，為防止爭執之公法上法律關係因維持現狀而可能發生重大之損害或急迫之危險，提前給予規制性之處分，使聲請人可依該裁定所定暫時狀態實現其權利，以避免可能受到危害之暫時權利保護制度。故聲請人如請求在本案裁判前僅就爭執之公法上法律關係暫時加以確認，而無法達到定暫時狀態處分係在避免可能受危害之目的者，即無給予暫時權利保護之必要。

2.經查，依抗告人所述事實，係請求於本案確定前，得於系爭選舉行使投票權，而其備位之聲請，係請求於本案行政訴訟確定前，暫時確認相對人中選會有使抗告人得以行使系爭選舉選舉權之義務存在，惟上開義務之確認，並無法達到抗告人所述定暫時狀態假處分之目的，自屬欠缺暫時權利保護之必要，且亦難認抗告人已釋明其本案勝訴之可能性較高，及有定暫時狀態假處分之必要，其備位聲請即難以准許，應予駁回。

而第一審裁定內容則提到：

1.系爭規定所謂應視選舉區廣狹及選舉人分布情形，就機關（構）、學校、公共場所或其他適當處所，分設投票所，供選舉權人於其戶籍地所設投票所投票，其所列舉及概括所稱之適當處所，尚不得脫離前揭經過立法共識形成而為人民預見之選舉制度，即在公開場域設置之投票所供選舉權人秘密投票、可立即將各別投票所直接轉為不特定公眾得見聞、見證之各別開票所，進行現場公開唱票、記票之選舉權行使方式。而相對人新北選委會，已在聲請人戶籍地選舉區（即土城區）內設置投開票所（即清水國小）等情，亦有相對人新北選委會112年11月14日新北選一字第1123150485號公告及所附投開票所設置地點表1份在卷可憑（見本院卷三第115至121頁），是細繹聲請人前揭先位聲明，實際上乃是請求相對人新北選委會考量其行動自由受限制之個人特殊因素，在其戶籍地已設置之投開票所外，另行在其指定性質上為管制封閉之場所（即臺北看守所）內特別設置投票所供其行使投票權。惟系爭規定固可視為立法者賦予選舉機關設置投票所，並使人民依選舉機關所設置之投票所投票之義務及權限規定，但細繹總統選罷法第53條第1項、公職選罷法第57條第1項文義，選舉機關於設置投票所時，所須考量之因素實分別為「選舉人分布情形」及「選舉區廣狹」，而非各別選舉人之個人特殊因素，且總統選罷法施行細則第24條第1項、公職選罷法施行細則第30條第1項僅是規定選舉機關有於投票日15日前，將投票所編號、設置地點予以公告並載入選舉公報之義務，故從系爭規定及總統選罷法施行細則第24條第1項、公職選罷法施行細則第30條第1項，能否逕自推論得出人民可以因為個人特殊因素（例如：居家隔離、軍人留營無法外出或受刑人等行動自由受限制之情形）請求選舉機關在其戶籍所在區域已設置之投票所外，另行指定在性質上為管制封閉之場所（例如：檢疫隔離區、軍事營區、矯正機關)內設置投票所，供此等具有個人特殊因素之選舉人投票，抑或是因此牽涉要求同一戶籍區域之一般民眾進入該投票所投票，甚至是以特殊方式供此等選舉人行使投票權，而屬保護規範，使聲請人享有公法上請求權，非無疑義。

2.一國之選舉制度乃國民主權之展現，系爭選舉既為我國選舉，如何具體化選舉制度自應由我國立法者形成，始符民主共和國及國民主權原則。外國或許有對監獄受刑人以立法形成之具體選舉措施（投票模式），然亦有例如最資深之民主國家－英國，於歷經200多年歷史，直到西元2017年才正式公告確定修正方向，著手修法，期待可能逐步開放之情形（盧映潔教授、李莉娟合著「受刑人投票權之發展與實踐」參照) ，可見就：如何具體化選舉措施（選舉模式），各國仍亦採取法律明文，俾以確保選舉之公開、公平、公正及公眾監督之保障。是以，國外對監獄受刑人之選舉制度，或可供我國立法參考，然仍不足直接成為我國人民之請求權依據。另依前述說明，公政公約及經社文公約所揭示保障人權之規定，固具有國內法律之效力，然其得否直接發生人民對國家機關請求作成一定行為之請求權，仍應視此兩公約之各別規定，對如何之請求權內容及要件有無明確之規定而定。則公政公約第25條第2款既經我國司法實務確認並非公法上請求權之依據，聲請人猶執前詞主張依公政公約第25條及其一般性意見第11點、第12點、第三次報告結論性意見與建議第91點等規定可為先位聲明之請求，亦有可疑。從而，上揭爭議，非經訴訟程序為相當之證據調查，尚難以查明，有待受理本案訴訟之法院審酌兩造的主張並依調查結果綜合判斷，是依聲請人所提出可供即時調查之證據，本院尚無法在本件定暫時狀態處分之緊急程序，形成聲請人本案權利存在蓋然性較高之心證。

3.如前所述，選舉乃是國民主權原則之具體展現，故選舉制度之設計，除須遵守憲法第
129所定「普通、平等、直接、無記名」原則，且投票權之行使，尤須搭配獲得民意共識之投票及開票制度，以保障選舉權人得於公開、公平、公正之程序，以自由意志行使選舉權。而唯有一個獲得民意共識之投票及開票制度，方能建立選舉公平性、公正性，所得選舉結果也才能獲得人民之信賴。因此，除了保障各別選舉人選舉權外，如何確保選舉的公平及公正性，並使選舉結果可受國民信賴，亦屬攸關公益之核心價值，至為重要，須一併加以考量。本件是否應採取定暫時狀態假處分措施，令相對人新北選委會於本案行政爭訟程序確定前，暫於臺北看守所內設置系爭選舉之投票所，本院認為應進一步為下述利益衡量以為判斷：

⑴聲請人先位聲明之請求，實牽涉我國選舉制度是否允許在營值勤之軍人、在監所之受刑人（含死刑待執行之收容人）或其他於投票日因行動自由受限制而事實上無法到選舉機關於戶籍地所設置之投票所親自投票之選民，可以另行請求選舉機關在其工作或生活場所設置特別投票所供此等選民行使投票權之問題。學理上有將此種投票所之設置稱為「特別投票所投票」，並將之分類為不在籍投票方式的一種（陳朝建教授所著「我國實施不在籍投票的影響因素與挑戰—不在籍投票的政策可行性分析（一）；周良黛副教授所著「臺灣『不在籍投票』的立法政策分析」，可資參照）。但我國現行總統選罷法及公職選罷法，既以「在籍投票」制度為原則，且須「法律另有規定」，始得不在選舉機關於戶籍地所設投票所投票（總統選罷法第13條第1項、公職選罷法第17條第1項規定參照），故此等議題實已涉及系爭選舉相關法律制度之根本設計架構，更牽涉我國人民是否對於此一議題已經形成共識而使選舉結果可以獲得信賴。然依相對人等所提出之資料顯示，目前立法者及國人對於此一議題尚未形成共識，於此種情況下，司法權本質上並不適合，也不能逕行越過具有民意基礎之立法權，直接以個案定暫時狀態處分之方式使選舉制度發生變動，否則恐有違反權力分立原則之疑慮。

⑵行政訴訟之定暫時狀態處分制度，僅能針對個案救濟，故縱使本院裁定准許聲請人先位定暫時狀態處分之請求，其效力亦僅及於聲請人1人。換言之，縱使相對人新北選委會依本院裁定在臺北看守所內設置投票所，也只是供聲請人1人投票，但對於其他與聲請人具有相同情況卻未聲請定暫時狀態處分之選舉人（例如：戶籍地即在營區附近但選舉日在營值勤之軍人、選舉日因疾病居家隔離的人民等）而言，仍然無法行使投票權。如此一來，形同各別選舉人能否投票，純粹繫諸於行政法院是否准許定暫時狀態處分，而不是以一般性之標準決定能否投票，此勢將造成同一場選舉，具有相同情事之選民，有人可以透過行政法院之裁定行使投票權，有人卻因未聲請定暫時狀態處分或因聲請定暫時狀態處分遭駁回而無法行使投票權，如此投票結果，徒生爭議，恐難以為國人信賴，亦有違反選舉平等原則之疑慮。

⑶依前述說明，系爭規定所謂應視選舉區廣狹及選舉人分布情形，就機關（構）、學校、公共場所或其他適當處所，分設投票所，乃指在公開場域設置投票所供選舉權人秘密投票，並可於投票結束後立即將各別投票所直接轉為不特定公眾得見聞、見證之各別開票所，進行現場公開唱票、記票，其目的乃為使選舉投票、開票之過程公開透明，以確保選舉結果公平、公正，得以獲得國民之信賴。本件聲請人雖主張可於臺北看守所戒護區或非戒護區內設置投票所，復於本院調查時陳稱可以在戒護區大禮堂內設置投票所等情，然所謂「戒護區」或「非戒護區」，只是受刑人（含死刑待執行之收容人）在該區域出入時是否需實施戒護、使用戒具之區域分類，就臺北看守所整體而言，性質上仍然是屬於管制封閉之場所，並非公開場域。況且，臺北看守所之訴訟代理人、法務部訴訟代理人亦已陳述：臺北看守所內有場舍及舍房之分，場舍就是一個區域，下面有數個舍房。聲請人目前只能待在某個舍房，除非有教化活動，才能離開舍房，但投票並不算是教化活動，聲請人的活動範圍除非是接見，理論上最多也只在其所在場舍內。場舍並不能設置投票所，因為硬體無法滿足設投票所的要求，且場舍內有不少收容人在內居住，設置投票所不僅影響其他收容人隱私，對於選舉工作人員安全亦有疑慮。至於聲請人所主張可以設置投票所的監所大禮堂，仍然屬戒護區，並非一般民眾可以自由進出之處所等語綦詳，益見聲請人平日所得活動之範圍，並非一般民眾可以隨意出入之公開場域，故倘若本件裁准聲請人先位聲明，恐將難以實現前述系爭規定對於選舉公開性之要求，而有害於投票及開票之公開性。

⑷再者，因系爭選舉應採無記名、秘密方式投票，本件若准許聲請人之先位聲明在臺北看守所內設置投票所，如由聲請人1人在該投票所投票，因投票及開票均僅1人，可以輕易得知聲請人之投票選擇。且參酌臺北看守所之訴訟代理人已明確陳稱：戒護收容人是以目視為主，所以要有一定緩衝距離，不宜過近，也不宜過遠，投票時雖可設置布簾，但仍須保持可以觀察收容人在布簾內動靜及可以立即處理收容人狀況的距離等語，可見在現行戒護制度之下，相對人新北選委會縱使在臺北看守所內設置投票所，聲請人於投票時不僅會使用戒具，且身旁更有監所人員在目視可見其於布簾內活動之距離實施戒護，在此種情況下，恐有違反秘密投票之疑慮。遑論倘若聲請人事後本案訴訟敗訴，亦無法改變聲請人已經行使選舉權之事實，在目前並無配套規定之情況下，聲請人所投選票能否剔除，更將產生爭議。聲請人雖稱倘若本案敗訴，可將聲請人所投選票剔除云云，姑且不論目前我國法制對於此種情形並無可以剔除選票之規定，聲請人亦未釋明究竟可以依循何規定剔除聲請人之選票，其僅空泛稱：日後可以透過主動告知投票內容之方式剔除選票云云，已難謂盡釋明義務。縱認如聲請人所述可以剔除選票，亦恐使選舉結果遭受質疑，徒生爭議，難以獲得人民之信賴，對公益造成重大影響。

⑸從而，本件若准許聲請人之先位聲明，實有上述違反權力分立原則、選舉平等原則、有害於投票及開票之公開性、秘密投票、對於聲請人之選票於其本案訴訟敗訴時是否應計入票數之疑慮。凡此，均足以影響人民對於系爭選舉結果之信賴。是以，本件經綜合衡量比較結果，可認如准許聲請人之先位聲明，對系爭選舉結果之公共利益將造成重大且難以回復之損害，此遠高於未准許聲請人先位聲明而其事後獲得本案勝訴時所生之個人損害，亦足認其先位定暫時狀態處分之聲請不具必要性。　　　　　

4.至於聲請人固然又為前揭備位聲明之請求，然行政訴訟法第298條第2項之定暫時狀態處分，非在事先代替本案就爭執之公法上法律關係加以確認，而係在本案實現權利前，為防止爭執之公法上法律關係因維持現狀而可能發生重大之損害或急迫之危險，提前給予規制性之處分，使聲請人可依該裁定所定暫時狀態實現其權利，以避免可能受到危害之暫時權利保護制度。故聲請人如請求在本案裁判前僅就爭執之公法上法律關係暫時加以確認，而無法達到定暫時狀態處分係在避免可能受危害之目的者，即無給予暫時權利保護之必要。本件依聲請人所述事實，可認其目的實際上是請求於本案確定前，得於系爭選舉行使投票權，惟其備位之聲請，係請求：「於本案行政訴訟確定前，暫時確認相對人中選會有使聲請人得以行使系爭選舉選舉權之義務存在」，依前開規定及說明，聲請人對相對人中選會所為上開義務之確認，並無法達到聲請人所述定暫時狀態處分之目的，自屬欠缺暫時權利保護之必要，難認聲請人就其備位聲明已釋明其本案勝訴之可能性較高，及有定暫時狀態處分之必要，其備位聲請自亦難以准許。

但當然，這是針對受刑人的個案

至於處於被羈押狀態、但尚未判決確定的，這是不同一回事、不能混淆，不過勝算也不高就是了...

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抱きしめるものがない腕、夢以外に　手に入れた強さは　寂しさの別の呼名
現実を受け入れた時　翌日〈あす〉が見えた　過ぎた日も　他人〈だれ〉のことも
きっと変えられない　出逢いにも別れにさえ　理由だけを捜してた、あの頃
輝く未来は、君のために　愛しい記憶は僕のために
絆はいつでも繋がってる　あの日の約束　胸に僕らは、奇蹟を叶えてく
　　　　　　——玉置成実《リザルト》（『機動戰士鋼彈SEED DESTINY』第二片尾曲）

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