Re: [討論] 小草為何無腦到忽略圖利罪？

※ 引述《yniori (偉恩咖肥)》之銘言：
: 如題
: 黃國昌的戰法
: 沒有金流就無罪放人
: 小草封為神主牌
: 但圖利罪也是罪
: 李述德判9年
: 小草都忽視
: 這是怎樣的破腦
: 才會認為沒有金流=沒罪啊
: 圖利咧

圖利的前提是「明知違法」

而在小草們的眼中看來，根本不認為其崇拜的主人有這「顯然違法」，但卻仍然堅持照做的情況

這種基本道理難道可以不知道嗎？

且如果看已被廢止適用的最高法院三十一年台上字第八三一號刑事判例：

「刑法第一百三十一條第一項之圖利罪，係注重處罰瀆職，
故無論圖利國庫或圖利私人，均應成立該條項罪名，
至懲治貪污暫行條例第三條第一項第二款之圖利罪，
則係注重懲治貪污，應以圖利私人為限，
其圖利國庫者，則不包括在內。」

假設這判例目前仍生效

當然就要分類私利、公利了，如此一來不僅加重檢調的負擔，對嫌疑犯而言也有機會脫離原有罪責...

至於李述德的案例，要先看「臺灣臺北地方法院一零六年金重訴字第二十五號」刑事判決的理由：

(二)放寬地上權、權利、營運資產處分限制部分

１、復據證人王金棠於偵查中具結證稱：為何要對1個包租公，不是對400人，因為這是將來經營管理的問題，50年後遠雄經營權滿了，市府要收回來自己管理，市府只要對單一所有權人即可，問題可單純化，若舉例市府對400戶賣出去的住宅所有權人收回，怎麼處理得了，這就是所謂出租比出售要單純等語。考量證人王金棠與被告李述德並無特殊恩怨，應無偽證之動機與必要，故證人王金棠之證述應堪採信。而由證人王金棠之上開證述內容，可證明修改本案設定地上權契約草案、興建營運契約草案，對於臺北市政府將造成將來收回之困難，有害公共利益。又即使臺北市政府有同意權，但當代表臺北市政府議約之被告李述德已經有圖利遠雄巨蛋聯盟的狀況下，尚難認臺北市政府的同意權將得以正常行使，故被告李述德辯稱：放寬地上權、權利、營運資產處分限制是基於公共利益云云，並不可採。

２、復據證人胡培倫於偵查中具結證稱：變更興建營運契約時，伊有提出反對意見，伊一直從頭到尾都不贊成住宅，伊等有臺北京站交九住宅的案例，伊等很擔心50年後這麼多房屋所有人收回權利很麻煩，京站就是有地上權住宅很麻煩，遠雄有提要住宅，伊等都不同意，伊等都預期以後很麻煩，因為房子會一再過戶等語。考量證人胡培倫與被告李述德亦無特殊恩怨，應無偽證之動機與必要，故證人胡培倫之證述應堪採信。而由證人胡培倫之上開與證人王金棠一致之證述內容，可證明被告李述德變更設定地上權契約草案、興建營運契約草案，放寬地上權、權利、營運資產處分限制，並不符合公共利益，僅有利於遠雄巨蛋聯盟。

３、又證人陳宣妤於偵查中亦具結證稱：「只出租不出售、不贊成設純住宅、產權應該單純化」這是大家的共識，伊等討論出不贊成蓋純住宅出售，因為違反促參案的精神，產權會比較混亂，所以伊和建業的律師都提出這樣的意見，市府也同意，並且有報告給被告李述德局長知悉，巨蛋那個位置非常好，假設他本體不好好經營，卻蓋一堆住宅來賣，反而靠住宅賺錢，萬一發生問題時，市政府收回的本體是爛攤子等語。由證人陳宣妤之上開證述，亦可證明放寬地上權、權利、營運資產處分限制，並不符合公共利益。

４、證人張聰穎於偵查中亦具結證稱：權利是依促參法取得興建、營運的權利，不可以轉讓給別人，可以說比較具有專屬性，而資產則是例如蓋好的硬體或是設備，在施行細則中有定義第51條第2項所稱營運資產設備，這種通常是比較不屬於最優申請人興建、營運的權利，但其實伊等在施行細則中，也有規定資產設備轉讓的情況，至於第1項的權利不是民間機構想讓給別人就可以讓給別人的，不能隨意轉讓的目的是如果可以任意轉讓，那主辦機關所選出的最優申請人就沒有意義了等語。由證人張聰穎上開證述內容以觀，亦可證明營運權利不適宜輕易開放轉讓。

５、綜合上開證據，被告李述德放寬地上權、權利、營運資產處分限制，使遠雄巨蛋公司未來得以處分因本案所取得之營運資產、地上權，而取得利益，但會造成臺北市政府未來收回之困難，足見被告李述德辯稱：伊沒有圖利遠雄巨蛋聯盟云云，尚委無足採。被告李述德有圖利遠雄巨蛋聯盟之犯行，已堪認定。

(三)降低違約金數額及上限部分

１、被告李述德變更興建營運契約草案，將起算違約金之條件由缺失未於期限內改善1次增加為2次，以及金額計算方式由每日10萬元減半至5萬元，每次計罰之最高金額由該期履約保證金之千分之30驟減3分之2至千分之10，導致日後於104年間，臺北市政府因遠雄巨蛋公司未依約如期完工大巨蛋建築物並取得使用執照，臺北市政府以104年5月6日府體設字第00000000000號函，依興建營運契約第19.2.2條對遠雄巨蛋公司請求違約金時，自104年2月18日起按每日5萬元計罰，僅能計罰至104年4月18日止即已達300萬元之上限，使遠雄巨蛋公司因而取得減少支付違約金600萬元之不法利益，並大幅削弱臺北市政府督導、要求遠雄巨蛋公司配合大巨蛋案興建、施工、營運之制衡力量，致生損害於臺北市政府甚明，故被告李述德辯稱：降低違約金數額沒有圖利遠雄巨蛋聯盟云云，洵屬無據。

２、況且證人陳柏菁於偵查中亦具結證稱：伊不知道為何會這樣修改，但伊支持草案的違約金標準，因為上限為千分之30，這樣才有拘束力，不然以遠雄的財力，可能直接支付違約金就不做了，至於為什麼會這樣修改，伊也不知道是如何決定的，而且這樣的修改也不會會法規會，印象中在伊參與的議約過程中，也沒有討論到這件事等語（見E1卷第169頁背面）。考量證人陳柏菁與被告李述德並無特殊恩怨，應無偽證之動機與必要，故證人陳柏菁之證述應堪採信。而由證人陳柏菁之上開證述內容，更足以證明被告李述德降低違約金數額並無合理之理由，而屬圖利遠雄巨蛋聯盟之行為甚明。故被告李述德辯稱：降低違約金數額，並未圖利遠雄巨蛋聯盟云云，尚不足採。

(四)刪除營運權利金條款部分

１、依據證人劉培森於偵查中具結證稱：伊認為回饋方案跟營運權利金是兩件事，一般來說不會混為一談，回饋方案一般是對於社區一種友善措施，例如停車場的優惠、體育設施使用的優惠、市政府每年免費使用的次數，不是一種實質上、經費上的補償，所謂營運權利金是依據開發商也就是投資商每一年的盈餘狀況來與市政府分享，所以營運權利金對於市政府來說是一種財政上的收入，會直接挹注市府財政，但回饋方案不會有那麼直接的對市府財政上的補助，以市府的立場而言，一般來說兩種都需要，營運權利金是有形的，回饋方案是無形的等語。由證人劉培森上開證述內容以觀，可證明回饋方案與營運權利金無法互相取代，故被告李述德辯稱回饋方案帶給臺北市政府的利益大於營運權利金，故刪除營運權利金條款對臺北市政府較為有利云云，實礙難採信。

２、復據證人蔡宗易於偵查中具結證稱：93年9月20日遠雄集團拜會馬英九市長，馬英九市長有在席間爭取營運權利金的話題，但被告趙藤雄表示營運權利金不要再提，而會增加回饋，馬英九市長單純聽被告趙藤雄這樣講，伊的感覺是市府還想再努力，但也不知道如何努力等語。由證人蔡宗易上開證述內容以觀，可證明臺北市政府直到93年9月20日，均是採取要收取營運權利金，而不希望增加回饋的立場，然被告李述德卻擅自刪除營運權利金條款，使遠雄巨蛋聯盟獲得免付營運權利金之利益，故被告李述德有圖利遠雄巨蛋聯盟之行為甚明。

３、又證人陳宣妤於偵查中亦具結證稱：一開始市府就跟伊等說，因為要吸引廠商，所以不收開發權利金，但營運權利金當然是要收，當時大家的共識是巨蛋要做，但巨蛋的本體不論是國內或國外都是虧損的，所以要靠附屬事業來彌補主體的虧損，當時籌備處的共識是要收營運權利金的，因為開發權利金已經是0了，所以營運權利金一定要收，不可能促參案什麼都不收，因為那塊地那麼大，那個案子也很大，如果什麼都不收，會被人家認為是圖利，遠雄當初有提出一些所謂的公益回饋措施，但伊等算出來覺得不是很值錢，在議約當時因為工作小組的立場是要對申請人收取權利金的，所以在議約過程中市府才會一直向遠雄表示要收取權利金，伊不記得遠雄提的數據是多少，但被告李述德確實都不滿意等語（見E7卷第4頁背面至第5頁背面）。由證人陳宣妤上開證述內容以觀，亦可見議約當時臺北市政府的立場是要收取營運權利金，且遠雄提出之公益回饋措施並不是很值錢，益徵被告李述德辯稱：北市府並沒有一定要收營運權利金，且遠雄提出之公益回饋措施比收取營運權利金更有價值云云，應屬卸責之詞，不足為採。

４、又證人黃時中亦於偵查中具結證稱：回饋方案與權利金是不同的，權利金是現金繳納，主辦單位收取後進入公庫，算統籌統支，回饋方案不一定是現金繳付，可能可以其他實物代替，多是以對該計畫有關為主，像是提供服務或是給予折扣或者是實物，基本上不是互相替代的，因為性質不同，但部分機關會把二者視為相同的內容，而混在一起，但若在公告時就是分列的，基本上就是不一樣的，不能混為一談等語（見D4卷第39-3頁）。由證人黃時中上開證述內容以觀，可證明營運權利金與回饋方案並不具替代性，更足以佐證被告李述德辯稱：因回饋方案比較好，故不收營運權利金云云，礙難為採。

５、證人陳柏菁於偵查中亦具結證稱：伊覺得依法本來就要權利金，這是契約公平性的問題，伊當時以為就是要權利金，所以法規會這邊不會有意見，至於權利金要多少，這是屬於政策決定，應該由財政專業單位來判斷要多少，如果當下就說不要收權利金，伊一定會持反對意見，因為依法要收權利金，伊所說的依法是指依促參法，伊記得促參法是規定應收權利金等語。由證人陳柏菁之上開證述內容以觀，亦可見大巨蛋案應收取營運權利金。

６、再鑑定人許登科於偵查中亦具結證稱：依促參法第11條第2款之規定是應該要收取權利金，也就是說如果今天不用收權利金，權利金可由行政機關自行決定的話，那法律條文就不用訂了，且促參法有此明文，立法者明定就是要求要收權利金，從另一個角度說明，因為促參案是一個財務可行的計畫案，且是民間機構取得特許權之地位，伊認為權利金原則上不可能為0，因為在一個財務可行的促參案，預期民間機構是會賺錢的，權利金是從民間機構賺錢的部分支付或是分享，權利金約定為0，從事後來講會造成行政機關相當不利的地位，伊個人看法至少要約定變動的權利金，議約只是到簽約前的過程，如從促參法要求簽約應該約定變動權利金的話，這是拘束主辦機關，主辦機關在議約時就應該要要求，提出訂定變動權利金之要求，所以即使申請人在提出申請時，最優申請人提出之條件並沒有拘束主辦機關，主辦機關應該依法、依個案訂定變動的權利金，甄審會有其權限，不能違反促參法，而權利金是否收取，不是甄審會的權限，權利金跟回饋措施無法替代，權利金是依促參法規定，通常都是金錢給付，而回饋措施非促參法規定的概念，是不一樣的，且促參法也沒有規定可以互相替代，主辦機關應該不能因為將來促參案件預期收到很高的稅金，而不收取權利金，稅收與權利金是不同的二回事，大巨蛋案伊認為應該收取權利金，因為此方案基本上已具有自償能力，就應該收取權利金等語。由鑑定人許登科上開鑑定意見以觀，可證明本案必須收取營運權利金，且回饋方案與營運權利金不具有可替代性，亦不能以未來預期可以收到很高的稅收而不收取權利金，故被告李述德辯稱：回饋方案比收取營運權利金好，未來還可以收到更高的稅收，故可以刪除營運權利金條款云云，誠屬無據。

７、綜上，被告李述德違法刪除營運權利金條款，使遠雄獲得免付營運權利金之不法利益，故被告李述德有此部分圖利之犯行，亦洵堪認定。

(五)至於被告李述德雖辯稱：在甄審委員會是採合議制，伊在甄審委員會中沒有決定權云云。惟查：

１、依據證人王金棠於偵查中具結證稱：議約是非常專業的，由財政局主導，主席是被告李述德財政局局長，如果沒記錯，當時市府指定由被告李述德擔任專業議約人等語。

２、復據證人陳宣妤於偵查中具結證稱：刪減違約金條款是在議約時被告李述德決定的等語。

３、且證人謝宗原於偵查中具結證稱：就伊瞭解，議約的程序，伊等當時有簽陳當時馬市長核定全權授權議約專案小組辦理，並由議約主談人當時財政局局長即被告李述德決定之等語。考量證人王金棠、陳宣妤、謝宗原與被告李述德並無特殊恩怨，應無偽證之動機與必要，故證人王金棠、陳宣妤、謝宗原之證述應堪採信。而由證人王金棠、陳宣妤、謝宗原之上開一致之證述內容，可證明對於本案議約過程，被告李述德確實具有決定之權限。

４、證人劉培森於偵查中亦具結證稱：就這個BOT案，伊個人覺得馬英九不一定那麼十分清楚，最清楚的人還是被告李述德，所有跟遠雄的接觸，無論公開會議或私下接觸，都是被告李述德，連伊等事務所要跟府方接觸，也都是跟被告李述德，因為被告李述德才是能夠決定這件事情的人等語，更加佐證被告李述德對於本案議約事項具有決定權。

５、再證人馬英九於偵查中亦證稱：因為這是屬於市有財產的管理與運用，權責上屬於財政局，當時局長是被告李述德，這個BOT興建的程序會比政府自己興建複雜得多，所以由被告李述德成立甄選委員會、議約小組，談判結果需要經過甄審委員會同意，再把結果送給伊核定，當時多半是透過被告李述德來瞭解大巨蛋案，大巨蛋案的主辦局處是教育局，但因為財務專業是最主要的考量，所以指定被告李述德擔任議約之主談人，教育局沒有這樣瞭解BOT案件的人才，也希望由財政局來主導，財政局比較瞭解細節，伊沒有具體指示被告李述德營運權利金可以為0等語。由證人馬英九之上開證述內容，亦可證明被告李述德於本案議約過程中處於主導之地位。

６、又為利大巨蛋案議約程序有效進行，馬英九市長於93年4月28日簽准由被告李述德兼任議約主談人，馬英九市長將大巨蛋案議約事項全權授予議約專案小組辦理，並由被告李述德即議約主談人決定乙情，有臺北市政府教育局93年4月20日簽呈在卷可查。此情核與證人王金棠證稱：議約是由財政局主導，主席是被告李述德等語相符，堪認證人王金棠所言不虛。

７、綜合上開證據，甄審委員會雖採合議制，但被告李述德在甄審委員會中係處於主導之地位，而得以影響甄審委員會之結論，故即使甄審委員會係採合議制，被告李述德亦不能因此免責，故被告李述德此部分辯解，尚委無足採。

(六)被告李述德雖又辯稱：變更設定地上權利約草案及興建營運契約草案，係伊的裁量權，享有判斷餘地云云，惟查，被告李述德所為放寬地上權、權利、營運資產處分限制，降低違約金數額及上限，刪除營運權利金條款均不利於臺北市政府，且無正當合理之理由，故被告李述德實有濫用裁量權之情形，自不得以本案有裁量權為由，而脫免罪責，故被告李述德此部分辯解，亦非可採。

(七)按修正前促參法施行細則第22條規定：「主辦機關與民間機構依本法第11條規定簽訂之投資契約，不得違反原公告及招商文件內容。但有下列情形之一者，不在此限：一、原公告及招商文件內容載明得經協商後變更。二、於公告後投資契約訂立前發生情事變更。三、原公告及招商文件內容不符公共利益或公平合理之原則。」經查，被告李述德變更設定地上權契約草案與興建營運契約草案，有害臺北市政府之權利，不符合公共利益，業如前述，本案自無修正前促參法施行細則第22條所規定投資契約得違反原公告及招商文件內容之情形，然被告李述德卻違反修正前促參法第22條之規定，變更設定地上權契約草案與興建營運契約草案，使遠雄集團獲得不法利益，被告李述德自有違背法令圖利遠雄集團之犯行。

(八)被告李述德雖又辯稱：伊變更設定地上權契約草案與興建營運契約草案，是為了使大巨蛋得以早日完工云云。惟查，使大巨蛋得以順利完工，固然是重要之公共利益，但被告李述德在遠雄巨蛋公司獲選為最優申請人之後，再變更先前公告之條件，給予遠雄巨蛋公司一開始公告所無之利益，如此不但對其他有意申請參與之民間機構造成不公平競爭，被告李述德對遠雄巨蛋公司一再讓利之結果，亦對臺北市全體市民之利益造成嚴重影響，從而「讓大巨蛋得以早日完工」，亦不能作為被告李述德脫免罪責之理由。

(九)被告李述德雖又辯稱：大巨蛋尚未實際營運，未來是否會有利潤，仍無法確定，自難認遠雄巨蛋公司已獲得免付營運權利金之利益，而有圖利之結果云云。惟按圖利罪所指之不法利益，係指一切足使圖利對象（本人或第三人）之財產，增加經濟價值之現實財物及其他一切財產利益，且除有形或無形、消極或積極等，實際上已獲取之利益者外，於因基於特定之法律關係而有可請求或期待之利益，亦應屬之（最高法院104年度台上字第2414號判決意旨參照）。經查，被告李述德把大巨蛋案之營運權利金免除，已使遠雄巨蛋公司獲得免付營運權利金之期待利益，故圖利結果已經發生，是被告李述德辯稱：並未發生圖利結果云云，已礙難採信。況且，現今臺北市政府已與遠雄巨蛋公司重新議約，採取「包底」及「抽成」之方式計收營運權利金，益徵大巨蛋案確實有收取營運權利金之空間，則被告李述德在無合理理由之情況下，逕予免除大巨蛋案之營運權利金，自難謂無圖利之結果。

(十)綜上，被告李述德變更設定地上權利約草案及興建營運契約草案，放寬地上權、權利、營運資產處分限制，降低違約金數額及上限，刪除營運權利金條款，對於公共利益並無益處，僅有利遠雄巨蛋聯盟，故被告李述德有圖利遠雄巨蛋聯盟之犯行，已至為明灼。

這些要吵，理論上是有得爭

但自主權在誰的身上，則是不同一回事了，要相提並論應屬牽強敘述。

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抱きしめるものがない腕、夢以外に　手に入れた強さは　寂しさの別の呼名
現実を受け入れた時　翌日〈あす〉が見えた　過ぎた日も　他人〈だれ〉のことも
きっと変えられない　出逢いにも別れにさえ　理由だけを捜してた、あの頃
輝く未来は、君のために　愛しい記憶は僕のために
絆はいつでも繋がってる　あの日の約束　胸に僕らは、奇蹟を叶えてく
　　　　　　——玉置成実《リザルト》（『機動戰士鋼彈SEED DESTINY』第二片尾曲）

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