Re: [討論] 死刑釋憲 我擔心鑑定人權力太大

先說呂太郎大法官的不同意見書：（節錄）

一、以審判中被告精神障礙，作為科刑要件，顛覆罪責原則，可能讓被告承受如洗三溫暖 的裁判結果，法院疲於奔命，裁判輕重失衡的不公平（主文第八項）

（一）本判決顛覆了刑罰罪責原則

按刑罰的基礎，是基於某人做了某犯罪行為，不是某人是什麼人。對「犯罪行為」應如何評價？應以行為人就其行為應負的責任為基礎，此即罪責原則，為刑罰最基礎的原則。有關影響行為人對於其行為應否負刑事責任的精神狀態，應以行為時的精神狀態為準，例如行為是否出於故意或過失？是否因年齡而減輕？是否有精神障礙？是否為瘖啞人？均以「行為時」為準（刑法第12條第1項、第18條至第20條規定參照）。如何量刑？原則上也必須依照「行為時」的各種狀態綜合判斷之（刑法第57條第1款至第9款規定參照），至於在行為後所審酌的因素，僅為犯罪後的態度一項（同條第10款規定參照），而且也只是量刑因素之一。本判決却以審判中的精神狀態，作為是否得判處死刑的關鍵因素，完全顛覆作為刑罰基礎的罪責原則。

（二）可能如洗三溫暖的被告，以及疲於奔命的法官

本判決認為：「如被告經鑑定後確認有精神障礙或其他心智缺陷之情形，致其在訴訟上進行有效自我辯護之能力明顯不足，例如被告明顯欠缺為自己辯護、與其辯護人商議訴訟策略或相關溝通討論之能力者，如法院認被告不符刑事訴訟法（下稱刑訴法）第294條所定停止審判之要件而仍繼續審判，於個案量刑時，就此等被告亦不應科處死刑。」（本判決理由第124段參照）。依此，本判決認為主文第八項的適用，必須：

1.不符刑訴法第294條所定停止審判之要件。
2.在程序中必須被告經鑑定後確認審判中有效自我辯護之能力明顯不足。

然而，不符刑訴法第294條第1項所定停止審判之要件，可見其精神障礙程度，較刑訴法第294條第1項所定「不解訴訟行為意義或欠缺依其理解而為訴訟行為之能力」為輕，此一病情，時好時壞的可能性高。因被告所涉者，為應否科處死刑的案件，通常極為複雜，且法院就犯罪行為內容如何及應如何量刑，都會進行極周詳的調查與確認，訴訟時程通常較其他案件為長。故於審判過程（包含發回等），被告病情可能發生變化的機率，自不可忽視。依本判決主文第八項意旨，於每一審判法院（包含第三審法院）裁判前，均必須「經鑑定以確定」在該法院「審判中」被告的病情如何，無法援用其他法院已作成的鑑定結果，若其他法院已作成不利於被告的鑑定，其辯護人也勢必會主張被告「目前」可能已有精神障礙，而要求目前審判的法院再次送請鑑定，以確認被告在「審判中」有無精神障礙。此與刑法第19條第1項或第2項規定的精神障礙，都是指「行為時」有無障礙，法院不論何時審判，所應鑑定的對象事實都同一個，就是被告於「行為時」的精神狀態，因此，除非鑑定所蒐集的資料或判斷有爭議，否則即無重新鑑定的必要，截然不同。

如此，要求每一法院都必須就其審判「當時」被告有無輕於刑訴法第294條第1項所定之精神障礙，進行鑑定，將使法院與被告均疲於奔命。同時，被告精神障礙的病情，也可能因為長期的訴訟程序而有所變化，可能第一審時經鑑定未達到辯護能力明顯不足的精神障礙，因而判處死刑，上訴第二審後，經第二審鑑定被告雖未達到刑訴法第294條第1項所定的精神障礙程度，但已達到「辯護能力明顯不足」的程度，因而依本判決主文第八項改判無期徒刑，至第三審，可能因鑑定結果，被告精神障礙又好轉，未達辯護能力明顯不足的程度，無本判決主文第八項的適用，而將原判決撤銷，也可能第三審送請鑑定結果，被告精神障礙病情加重，達到刑訴法第294條第1項所定之精神障礙程度，而停止審判。這樣因精神障礙可能的變化，所引起必須重復鑑定的困境，已難令人消受，何況在同一審判程序，因檢察官或被告對於鑑定結果有所爭執，而必須再行鑑定的情形，亦必多有，情況可能更難想像。此等訴訟歷程中被告精神障礙程度的變化，不但使法院疲於奔命，被告也可能
面臨三溫暖的裁判結果，這豈是國家司法審判應有的現象？

（三）實體法與程序法衝突而失衡

如前述，依本判決主文第八項及刑法第19條第1項及第2項規定，可知影響被告科刑的精神障礙，包含：

1.不能辨識行為違法。
2.辨識違法能力顯著降低。
3.自我辯護能力明顯不足。

此處所謂辨識能力，基本上是行為人認知事務的能力，辯護能力則為「趨吉避凶」的能力，是認知後進一步採取最有利自己措施的能力。可知有辯護能力，必須以對事務有充分完整的認知能力為前提，才能在此事務中作最有利於己的選擇及陳述。以刑事案件的辯護能力而言，必須充分理解刑法及刑事訴訟法相關規定及實務見解，才能有充分理解所呈現的訴訟資料，何者對其有利，何者不利？並進而為有利的陳述，此一能力，即使是無精神障礙的一般人民，也未必具備，因此法律才有辯護人之設，何況是有精神障礙的人？因此，有精神障礙之人，縱使未達到刑法第19條第2項辨識行為違法的能力顯著降低的程度，不能依該條規定，免受死刑科處，但通常可以推知會有自我辯護能力明顯不足的情形，而得依本判決主文第八項意旨免受死刑的科處。造成實體法規定（刑法第19條第2項）與程序法規定（本判決主文第八項）的衝突。再者，被告若於行為時，無任何精神障礙，於審判中有刑訴法第294條第1項所定之精神障礙者，應停止審判，於回復後應繼續進行審判，可能因此受死刑的宣告。但若於審判中僅達到本判決主文第八項的精神障礙，未達到刑訴法第294條第1項所定之精神障礙程度，即不必受死刑的宣告。如此的結果，精神障程度礙嚴重達到第294條第1項所定之程度者，日後回復審判程序後，可能仍受死刑宣告，但未達到此程度者，因無停止審判的問題，也無將來精神狀態回復後，可能受死刑宣告問題，其輕重失衡與不公平，莫此為甚。

加上記者會提問（部分摘錄）

知新聞 丁牧群記者：

死刑釋憲結果出爐後，假設三十七位聲請人均順利提出再審，請問哪些人確定逃死？

楊皓清：

憲法法庭在判決中沒有明確說明一定能逃死的囚犯，僅表明聲請人十二至十四在修法完成前不得執行死刑，但如果兩年後提起非常上訴，法院仍得判決死刑。另主文九提到執行時的受刑能力問題，大法官認為在修法完成前，針對受刑能力有欠缺的死刑定讞被告，不得執行死刑。三十七人中有哪些符合本判決意旨，必須由法務部認定。由於主文複雜，除了主文限制的特定聲請人之外，如果他們的律師認為確定判決引用的犯罪事實並非「最嚴重」的情形，得請求最高檢察總長（或依職權）提起上訴。

其實說起來，大多判決都有脆弱多數的問題

因此如果未來「死刑存廢」問題再起（尤其是鑑定程序明確化的事宜），還是有機會引起社會輿論、撻伐...

※ 引述《todao (心裡有數)》之銘言：
: 看了今天新聞
: 內文提到：
: "另外，對於被告犯罪者有精神障礙或心智缺陷，則不得處與死刑。"
: 這讓我很擔心
: 因為等於確定了精神障礙或心智缺陷者有免死金牌
: 因為法官不是醫學專家
: 嫌犯有沒有精神障礙或心智缺陷
: 只能委託專業人士鑑定
: 那鑑定人權力超大的
: 超級大的
: 任何制度
: 都必須要有防弊措施來配套
: 小弟淺見
: 應該要立法
: 規定死刑罪的鑑定人必須由全國精神科醫師及臨床心理師等專業人士抽籤
: 並且規定此等專業人士有義務參與鑑定
: 然後不能重複由同一專業人士進行鑑定
: 這樣才可以避免鑑定人被重金收買或威脅
: 請教大家

--

常羨人間琢玉郎，天教分付點酥娘。
盡道清歌傳皓齒、風起，雪飛炎海變清涼。
萬里歸來顏愈少、微笑，笑時猶帶嶺梅香。
試問嶺南應不好，卻道：此心安處是吾鄉。
　　　　　　　　　　　　　　——【北宋】蘇軾《定風波・南海歸贈王定國侍人寓娘》

--