[問題] 111身心障礙五等訴訟法大意選擇第18題

18.甲起訴請求乙返還借款新臺幣（下同）400 萬元，乙抗辯已全數清償，第一審法院以乙之抗辯有理由，判決甲全部敗訴。甲不服，提起上訴。第二審法院認定乙僅清償 200
萬元，就其餘未清償部分，廢棄第一審法院駁回 甲此部分請求之判決，改判命乙應返還甲 200 萬元，並駁回甲其餘上訴。乙就其敗訴部分，全部聲明不服，提起第三審上訴。關於第三審法院之審理，下列敘述何者正確？
(A) 第三審之判決，應經言詞辯論為之，甲雖未提起第三審上訴，仍得於第三審言詞辯論終結前，就第二審法院駁回其上訴部分，提起附帶上訴
(B) 如甲預扣利息 100 萬元，僅交付 300 萬元與乙，乙於第三審上訴理由始為此項抗辯，因消費借貸為要物契約，涉及法律適用正確與否，第三審法院仍得依職權調查之
(C) 乙於第三審上訴理由始抗辯：縱認伊未清償，甲主張之請求權亦已罹於消滅時效。因是否罹於時效之事實於法院已顯著，無庸當事人為舉證， 第三審法院得依職權斟酌之
(D) 乙於第三審上訴理由抗辯其於第二審言詞辯論終結後，已全數清償，並提出甲親簽之收據為證，第三審法院亦不得斟酌之

個人答案: C
考選部: (D)

(B)看起來很像是民事訴訟法第 475 條的描述，(C)查到民事訴訟法第 447條第一項第五款有類似的描述，但那是第二審，不是第三審，想問答案(B)與答案(C)錯在哪裡，有什麼案例可以參考嗎？

請各位指點，謝謝

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以下為參考條文
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民事訴訟法第 447 條
Ⅰ(第二審)當事人不得提出新攻擊或防禦方法。但有下列情形之一者，不在此限：
四、事實於法院已顯著或為其職務上所已知或應依職權調查證據者。(C)

民事訴訟法第 473 條
Ⅱ(第三審)被上訴人，不得為附帶上訴。(A)

民事訴訟法第 475 條
第三審法院應於上訴聲明之範圍內，依上訴理由調查之。但法院應依職權調查之事項，或有統一法令見解之必要者，不在此限。(B)

民事訴訟法第 476 條
Ⅲ以違背訴訟程序之規定為上訴理由時，所舉違背之事實及以違背法令確定事實、遺漏事實或認作主張事實為上訴理由時，所舉之該事實，第三審法院亦得斟酌之。(D)

P.S.我根據這一條「以違背訴訟程序之規定為上訴理由時」，認為「已全數清償，並提出甲親簽之收據為證」這項上訴理由不算是違背訴訟程序之規定，所以反推得到「"非"以違背訴訟程序之規定為上訴理由時，所舉違背之事實及以違背法令確定事實、遺漏事實或認作主張事實為上訴理由時，所舉之該事實，第三審法院亦"不"得斟酌之。」這個結論。

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B選項最後描述也只看法律適用有無不當，那這題錯在哪?

提起第三審上訴縱使部分是法律問題，部分仍有事實認定問題， 所以就不能納入法律審囉～感謝以上P友的不吝解答^^"