Re: [iWin] 事件相關討論個人整理跟看法

小弟讀法律的 雖然讀的很差 但可以幫忙釋疑一些部分

以下直接註解

※ 引述 《headender (大大大大ㄚㄚㄚㄚ)》 之銘言：
: 　
: 這幾天看到很多認真討論的文，所以想發一篇文，
: 以不懂法律的人（我）的視角，
: 梳理一下我所理解的iWin事件，
: 讓有心支持議題的人更快進入狀況，
: 避免討論失焦。
: 　
: 先聲明，小弟是資工學生，不懂法律，
: 在此事件前完全不關心政治，
: 本文是我用高中程度的公民寫的，
: 有錯的部分我會再修正。
: 　
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: 相關法條
: ------
: 　
: - 兒童及少年性剝削防制條例（兒少剝削條例）
: - 兒童及少年福利與權益保障法（兒少法）
: 　
: 兩者在法律位階上是行政法，

以位階來區分的話廣義的法律分為
憲法、法律（狹義）、命令（行政命令）
三者都有法律效力
而兒少法、剝削條例的位階都是法律（狹義）
另一種類別區分則是民法、刑法、行政法
民法是解決人民與人民關係的法律
刑法、行政法處理的是人民與國家的關係
這裡我們講行政法的一部分行政罰
行政罰與刑罰在我國被認為並非質的不同而是量的不同，所以簡單來說可以這樣認為
你如果犯法很嚴重就是刑法處罰，不那麼嚴重就是行政法處罰
而刑罰需透過法官審判、行政罰則由行政機關開罰

但同一部法中常有行政法、刑法混雜的情況
例如兒少性剝削條例39條
第一項為刑法（有期徒刑、罰金）
第二項為行政罰（罰鍰）

: 刑罰（徒刑、罰金）的解釋是由法院解釋，或立法院三讀通過修訂子法，

法官對刑罰有裁量權、解釋權
但以刑罰內容來說一般是動用裁量權
因為幾乎沒有留給法官解釋的空間
一般刑罰都是一個範圍，法官依法審判
所以在法律制定的範圍內也裁量權
例如一年以上七年以下，法官有權利任擇
但原則上要符合罪刑相當原則（惡性越大判越重）

: 罰鍰則能由衛福部保護司訂定行政規則解釋。

罰鍰基於母法（狹義的法律）授權得由行政機關訂定行政命令（對外對人民生效）
行政規則是指對機關內部的規定，有點類似工作守則的概念
: 　
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: 相關機構
: ------
: 　
: - iWin
: 衛福部基於兒少法第46條成立的民間機構，
: 接受民眾檢舉，審核後轉告網路平台有違反兒少剝削條例的可能。
: 只是一個檢舉平台，權力來自衛福部保護司。
: 只要衛福部保護司沒有權力，就沒有用，因此不是問題癥結點。
: 　
: - 衛福部保護司
: 有權力根據兒少剝削條例第8條要求網路平台下架有「犯罪嫌疑情事」的內容，
正確
: 如果不服從，可以根據兒少剝削條例第46條對平台罰鍰。
第47條才對（？
: 如果該篇有罪，還有其他連帶責任（更多罰鍰）。
: 因此網路平台（如PTT）為避免事端，
: 收到iWin轉告的下架要求後通常會選擇先下架。
: 因為是行政罰鍰，衛福部保護司有權認定什麼是「犯罪嫌疑情事」。
: 　
正確
: - 兒少團體，如展翅協會
: 看起來是支持嚴格審查的主要推動者，
: 想法很保守，可以藉此一窺支持審查的群眾的想法
: https://www.ptt.cc/C_Chat/E.9MBGAEqztiIU
: 　
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: 事件的主要問題
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: 　
: 目前會造成實際損害的主要問題有兩個。
: 　
: (1) 衛福部可以決定兒少剝削條例第8條「犯罪嫌誼情事」的標準，並根據第47條罰鍰。: 由於這條是行政罰鍰，屬於行政權，因此衛福部有權解釋。
正確
: 在最極端的情況下，衛福部可以要求平台下架任何貼文，平台不服從會被罰鍰。
正確
: 　
: 直接受害的是網路平台跟創作者，不刪文便會被罰鍰。
: 間接受害的是平台使用者，因為平台可能會因避免惹事刪除使用者內容。
: 　
: (2) 兒少剝削條例第36條標準不明，是否包括虛擬色圖，又如何判定虛擬兒色？
: 第36條涉及刑罰，因此衛福部沒有解釋權，
錯誤
行政機關仍然擁有對法律的解釋權
只是法官在判決時可以不用參考行政機關的解釋
因為法官依法審判
而行政機關的解釋並非法律的一部分
法官可以自行解釋、適用法律

反之司法院對法律有統一解釋權，也就是司法院如果對法律做出統一解釋
則行政機關必須依循司法院做出的解釋
:由法官判決時解釋，或是立法院通過新的子法來解釋該條例。
正確 立法院立法可以縮小法官解釋的空間
: 若36條包括虛擬色圖的話，那在網路上貼虛擬色圖就會是1~7年的徒刑，留下前科。
: 　
: 受害的是所有會貼動漫圖的人。
: 　
: 因為(1), (2)的標準由不同機構解釋，
: 因此有可能發生平台因不下架被罰鍰，但是使用者不起訴或無罪的情況。
正確 就算個案在法庭上 法官做出與主管機關不同的解釋 但因為並非司法院統一解釋
所以主管機關可以繼續濫訴濫權
: 　
: 但上述情況是衛福部在削弱自己的公信力，浪費行政資源，
無恥
: 因此出現幾個案例後便不太可能會發生。
: 而且(1)的情況平台也可以透過體制內的行政訴願跟行政訴訟，
: 以無罪作為正當性，來捍衛自身的權益。
: 　
正確 但刑法與行政法的認定有嚴謹程度上的差異
另法院常會尊重主管機關判斷
故並不是無罪就100%能作為其正當性
: 但若兒少剝削條例第36條被法官定罪，
: 那麼行政訴願跟行政訴訟就沒有正當性了，
個案來說正確
: 維護權益的方式剩下修法跟釋憲，難度非常高。
正確
: 　
: 因此我個人覺得底線是是(2)，讓虛擬色圖跟現實兒色切開來。
: 當然讓(1)的標準也正常化最好，
: 因為平台跟創作者都會受害於濫權的行政標準，
: 但對我們一般使用者來說，關鍵在於(2)，
: 無罪的話平台就會有正當性對抗衛福部，保護使用者。
: 　
: 確立主要訴求以後，還有一些細節可以討論，
: 像是要不要切割擬真色圖、酪梨色圖、R18等等，
: 這部份還有討論空間我不多談。
: 　
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: 常見論點羅列、說明
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: 　
: 這邊我列出一些常看到的論點，作為參考。
: 其中部分有參雜我個人的想法，並不客觀。
: 　
: - 有其他更該管的東西，像是交友軟體，真實犯罪
: - 如果...要禁，那...要不要也禁？
: 　
: 是對的，可以顯示出這個法案的荒謬，
: 但無法說明虛擬色圖無罪、不該管束。
: 上述這些論點跟虛擬色圖無罪、不該管束無關。
: 　
: - 侵害言論自由
言論、講學、著作、出版屬於廣義言論自由
: 　
: 由於聯合國兒童最佳利益原則，當兒童利益跟其他普世價值衝突的時候，
: 會傾向保護兒童。論證虛擬色圖無罪，言論自由不是很充足的理由。
: 以大眾角度來看，虛擬色圖的確有促使他人犯罪，導致兒童受害的疑慮，
但該想法未經科學實證
: 所以個人覺得需要先舉證虛擬色圖不會導致犯罪。
照憲法23條比例原則
限制人民自由應該依序符合適當性、必要性、衡平性
適當性是指限制手段有助於達成目的
必要性是指有效手段內須採取侵害人民權益最小的手段
衡平性是指該目的保護的法益大於該手段侵害性

照憲法來看
應該是立法者應該要提出限制有助於保護兒少的證據才對，否則在適當性部分只是他們幻想適當
但還是有研究數據支持2者無關聯甚至反效果還是最好
: 　
: - 難以界定虛擬中「兒童或少年之性影像、與性相關客觀上足以引起性慾或羞恥」的標準: 　
: 虛擬圖像中是不是兒童、少年，跟足以引起性慾或羞恥都很難定義。
: 但這個論點保護不到像是梓喵買醬油，明確設定為高中生，劇情中打炮的作品。
違法其他法律原則
法律明確性原則
法律制定的運用不確定法律概念
但該概念應該還是要符合可理解可預見可審查性
顯然目前該法不符合，因為連主管機關都沒有標準

: 　
: - 管制虛擬色圖無法達成「保護兒童」此目的
: 　
: 有研究跟數據都支持這點，用虛擬兒童色情 犯罪當關鍵字就能找到了。
: 雖然相關研究我查到的都是十幾年前的，而且沒有找到很權威的
: 數據上有一些瑕疵，如相關性不等同因果性、
: 不同國家國統計犯罪的標準不同、
: 同一國家不同時期統計犯罪的標準不同等，這部分可能還要再討論。

這些東西對於質疑比例原則適當性很有用，希望能分享

: 但相較之下，對方的論述完全沒有研究跟數據背書，完全是空話。

正確 主管機關立法者根本笑話
只要司法院不為了政治服務，並且遵守法律專業，我覺得釋憲成功率很高
但畢竟跟戀童癖扯上關係（雖非本意）而大法官也並非聖人，只能說希望他們不要因為個人好惡價值觀而摒棄專業
: 　
: *個人覺得這個論述對擬真色圖不適用，之前有發篇文：
: https://www.ptt.cc/C_Chat/E.Q_a6WwEbgKB4
: 　
: - 動用到刑罰來處罰虛擬色圖的散播者是否合理？
: 　
: 這部分要看衛福部以什麼理由
: 如果只是基於道德，而不是實務的犯罪防治，那個人覺得就有討論空間。

沒錯從性剝削防制條例，聯合國公約、議定書
的內容來看 都是為了保護實體兒少
但遇到相同的問題，我國與聯合國執行者都逾越濫權對虛擬創作下手

性剝削條例的立法、修正理由中僅僅穿插了極少部分關於非實體兒少個人法益而是整體社會法益的保護論述為立法理由，然也未解釋不符合比例原則部分，也並未區分有無實體受害者而分別處罰，對此我認為不符合罪刑相當原則

簡單來說這幾次修法我覺得根本是用偷渡的
看不起動漫宅 甚至可以直接說是歧視

: 畢竟可以用言語跟道德譴責對方噁心，跟把人丟進牢裡是兩回事。
: 相關可以參考刑法235條的相關爭議。
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: 討論方向
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: 這部分是我個人這幾天跟板友討論得出的想法。
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: 目前司長說三月中會開通則跟子法修訂的會議，要過立法院。
: 來源：https://udn.com/news/story/7266/7748291
: 但司長又說有沒有罪由法官判斷，三月中只是下架的標準，不必過立法院。
: 來源：https://www.ptt.cc/C_Chat/E.Wr9cHpso-joI
: 兩者相互矛盾，個人覺得三月中應該是行政執法規則的會議，
: 因為前者流程較複雜，後者行政機關有自行決定的權力。
: 　
: 如同我先前提到，最重要的是虛擬色圖不要入罪，因此
: - iWin機構合理與否，
: - 兒少剝削條例處罰是否過重，
: - 衛福部是否該同時有下架內容跟審查內容的權力，
: 等等檢討兒少法跟兒少剝削條例的問題，
: 個人覺得不是當下最迫切的。
: 　
: 為了讓虛擬色圖不入罪，不被行政處罰，
: 現階段能做的應該是想辦法讓我們的論點曝光，像是
: - 在公開討論區良性討論
: - 讓有價值的論點有機會流入在三月中的會議上
: - 寄信給立委
: 等方法。

只能說我覺得同時守住1,2才是我的底線
如果只守住法院那關，不被入罪
實際上仍然極大的限制創作自由
仍然會造成多元發展的動漫圖片
因為行政審查的原因消失在網路上
行政機關還是可以把你斷開連結
而這一切正是推動立法的這些保守團體想看見的
就算不用入罪的方式
還是可以徹底摧毀創作自由與動漫產業
最好是在三月前引起各黨立委注意幫忙
三月決戰衛福部
但如果衛福部沒有溝通意願
那就只剩釋憲一條路能保障人民的自由
: 　
: 或許這些努力對於減少大眾對虛擬兒色的負面觀感是杯水車薪，
: 但希望讓論點曝光，
: 能加減影響到法官或立委對虛擬色圖要不要處以刑罰的判斷跟標準。
: 　
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: 常見陰謀論闢謠
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: 在事件初期，即一月中旬時我看到很多陰謀論，
: 我因此浪費了很多時間來求證這些陰謀論是錯的。
: 這邊特別開一個篇幅來闢謠，
: 怕被4-11，我只會提到一些客觀的事實，
: 不會提到具體的陰謀論。
: 　
: 1. 目前相關事件政府發言人都是衛福部保護司司長，
: 這個職位是事務官，意即不是執政黨指派的，是考試升職上去的，
: 也不是政府想換人就能換的。
: 而且司長102年就在職到現在了。
: 102年開會連結：https://ivod.ly.gov.tw/Demand/Speech/73480
: 個人覺得把現在狀況當成是保守人士想利用大眾看法，
: 在沒有證據的情況下，
: 定一些思想罪，完成自己腦中的理想世界會比較妥當。
: 　
: 2. iWin只是個檢舉平台，
: 沒有司法權立法權行政權等，
: 有權力的是衛福部
: 　
: 3. 衛福部只能制定兒少剝削第7條「嫌疑情勢」罰鍰的規則，
: 解釋兒少剝削條例的話，只能是
: - 法官判決
: - 立法院制定新法
: 行政規則不能解釋涉及刑罰的判罰標準，
: 這是國中教的法律位階問題。
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: 結語
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: 我個人是非常支持虛擬不被行政或司法判罰的，
: 但也還是要站在大眾價值觀去了解普遍的看法，
: 一直待在同溫層裡面對議題沒幫助。

覺得避免話題一直避免被帶往戀童癖方向
而是告訴圈外人他們的權益也會受影響
其實圈外人多少還是會看一些動畫漫畫
但未來這些東西都極有可能被影響
往這方面走比較容易引起共鳴
我本來以為舉一些極端的例子很容易滑坡
但後來發現其實這些才最容易打動人心
先讓他們察覺內心的矛盾，他們才會開始正視
才會開始這個事情的嚴重性

: 　
: 說一些發洩性的氣話雖然也能凸顯目前衛福部做法的荒謬之處，
: 但聚焦在如何反駁對方看法跟加強我方論點應該會比較有意義，
: 這篇文目的是提升討論的品質，我沒資格也沒意願教育任何人，
: 希望這篇文看起來不會太自以為是。
: 　

感謝你的分享 也讓我有機會幫忙釋疑
我學藝不精 如果有寫錯的 再麻煩幫忙改正

最後再重申我的立場

沒有證明限制虛擬圖片有助益保護兒少的情況下，不得限制相關創作（比例原則）
就算不入刑法
如果不讓衛福部止步 那動漫產業就會徹底被摧毀

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懂…畢竟要窮盡審級利益…但我覺得這件事不用那麼久 補充一個我的立場 虛擬圖片是物品 不論登場角色年紀如何都不享有人權 色情圖畫可以被視為猥褻物品但不應該被視為兒少色情 除非透過該作品可以連結到特定真實兒少人物 也就是說 不應區分登場角色 而僅就內容區分是否是色情圖片 並參考現行對真實圖片進行年齡分級限制 再來是希望審查委員不要先射箭再畫靶 現在審查的思考邏輯幾乎已經是 日式畫風=色情 所以看什麼都是色情 希望審查委員保持專業除非內容有實際明顯性暗示或性連結 才判斷為色情