Re: [課業] 刑訴-最高法院100年台上字第4862號判決

※ 引述《NiceGuy7788 (好人78)》之銘言：
: 最高法院100年台上字第4862號判決：
: https://reurl.cc/0Er8Oo
: 節錄
: 至若審判長不察，許可證人概括行使免於自陷入罪之拒絕證言權，乃有關調查證據之處分: 違法，且屬有害於訴訟之公正，不因未異議而得視為治癒，該證人於審判外調查中所為之: 陳述，除符合同法第一百五十九條之五，並無上開傳聞例外規定之適用。
: 此段意思是指證人審判外之陳述與審判中不符，基於不證己罪，不適用類推刑訴159-2、1: 59-3，除非當事人同意，不然適用傳聞之例外嗎？
: 刑訴新手 麻煩各位朋友幫忙 謝謝
這判決提到第159條之2證人在偵查中於偵查輔助機關前陳述與審判中法官前陳述不符的情形，包含證人在審判中經審判長依法准許證人行使拒絕證言(第183條第2項)後不陳述；而第159條之3第4款證人在偵查中於偵查輔助機關前陳述但之後於審判中無正當理由拒絕陳述的情形，包含證人在審判中雖拒絕證言，但被審判長駁回證人行使拒絕證言權卻又拒絕陳述(因為證人依第187條第2項有真實陳述義務，所以當主張拒絕證言被審判長駁回後又拒絕陳述，就是無正當理由拒絕陳述)。
又因為實務上禁止概括拒絕證言(第一段有提到)，只讓證人必須就個別提問行使拒絕證言權，所以：
1、當證人針對個別問題行使拒絕證言權，審判長也准許後證人不陳述-->此時形式上有審判長准許(形式上有正當理由)，實質上拒絕證言也是針對具體問題行使(實質上有正當理由)，符合第159條之2情形。
2、當證人行使概括拒絕證言，審判長駁回後證人仍舊拒絕陳述-->此時形式上審判長駁回(形式上無正當理由)，實質上拒絕證言沒有針對具體問題行使(實質上無正當理由)，符合第159條之3第4款情形。
3、當證人行使概括拒絕證言，審判長卻准許-->此時形式上審判長准許(形式上有正當理由)，實質上拒絕證言沒有針對具體問題行使(實質上無正當理由)，這判決認為在這種情況因為跟上面1情形或2情形都不同，所以沒有第159條之2或第159條之3第4款適用，但因為被告在此時沒有抗辯證人概括拒絕證言違法，所以符合第159之5第2項默示同意傳聞證人(第159條之5這部分是從前後文推論出來的)
基本上這判決看過有印象就好，因為推論很奇怪，我個人不太同意這判決的見解，因為：1、證人針對具體問題行使拒絕證言權經審判長准許，此時審判中證人實際上沒有陳述任何證言，怎麼可以說符合第159條之2呢？第159條之2適用前提是有偵查中陳述與審判中陳述，此時經證明偵查中陳述比審判中陳述較可信(信用性較高)，再加上必要性，所以才例外用偵查中陳述，那當證人行使拒絕證言權經審判長准許之後，審判中根本沒有陳述，這樣是要怎麼比較信用性？2、目前部分實務見解已經開始採納林鈺雄老師的對質詰問觀點傳聞法則例外排除，也就是傳聞例外要符合歸責法
則、義務法則、防禦法則及佐證法則，那在證人行使概括拒絕證言卻經審判長准許的情況下，首先就會牴觸歸責法則，也就是這個違法狀態是法院所造成的，所以不應讓這個偵查中傳聞證言在未經對質詰問情況下，例外透過第159條之5取得證據能力。

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