[閒聊] 有關於兒少性剝削條例第38條的修法經過

這次之所以iWIN的事會鬧那麼大最核心的就是被說違反了兒少性剝削防制條例38條，
經過這段時間大家的討論相信大家都知道這條是在112年1月10日修正通過加上「與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品」，
不過再詳細一點這句是怎麼加上的大家可能就不是那麼清楚了，
我就帶大家回顧一下這段修法經過好了。

這次的修法最早源於KMT立委李貴敏等20人於109/4/10提出「兒童及少年性剝削防制條例第三十五條、第三十六條及第三十八條條文修正草案」，
該版本的修正草案如下：
https://bit.ly/3vuC54C

之後各委員、黨團也都提出自己的修正草案，
行政院當然也有提出對案，
和第38條修正有關的所有版本的修正草案依提案先後排列順序如下：

KMT立委吳怡玎版：
https://bit.ly/4cr251v

KMT立委蔣萬安、張育美、楊瓊瓔、呂玉玲、葉毓蘭版：
https://bit.ly/4a4xqFw

DPP立委賴品妤、林昶佐、林楚茵版：
https://bit.ly/3TSi7dq

時代力量黨團版：
https://bit.ly/4a9MxNQ

DPP立委范雲、林宜瑾、吳思瑤、陳秀寳、賴品妤版：
https://bit.ly/3IVSB0s

DPP立委何欣純、許智傑、蘇巧慧、莊瑞雄版：
https://bit.ly/3VGqD0e

政院版：
https://bit.ly/3VuP2pJ

DPP立委劉建國、楊曜、陳明文、林宜瑾、莊競程、黃國書版：
https://bit.ly/49bg090

DPP立委范雲、劉世芳、林宜瑾、吳思瑤、李昆澤版：
https://bit.ly/4a9GKb9

DPP立委莊競程、張廖萬堅、陳秀寳、陳亭妃、何志偉版：
https://ppg.ly.gov.tw/ppg/download/agenda1/02/pdf/10/06/13/LCEWA01_100613_00690.pdf

DPP立委蘇治芬、賴瑞隆版：
https://ppg.ly.gov.tw/ppg/download/agenda1/02/pdf/10/06/13/LCEWA01_100613_00693.pdf

立法院衛環委員會一直到111/3/30才針對相關修正草案進行審查，
在會議中法務部檢察司的林錦村司長曾經作出以下提醒：
「再者，針對時代力量黨團擬具之無正當理由持有性影像物品部分，包括委員蔣萬安等21人、委員賴品妤等19人、委員洪孟楷等17人提案均將第一次持有由行政處罰改為刑事處罰。但針對性影像以外其他物品，譬如色情漫畫、色情語音，其真實性與對兒少身心的侵害程度可否與性影像相同對待？此舉是否過苛？請各位委員詳細衡酌。」，
不過當時在委員會中完全沒有任何一位委員在質詢時有提到過虛擬的這一塊。
相關會議記錄連結如下：
https://ppg.ly.gov.tw/ppg/SittingCommitteesInfo/download/communique1/final/pdf/111/52/LCIDC01_1115201_00005.pdf

隔天衛環委員會開始進行草案的逐條審查，
會議一開始衛福部保護司張秀鴛就作出以下發言：
「主席、委員，大家早。針對兒少性剝削防制條例第二條，院版是配合性影音、攝影的部分，我們調整第一項第三款的文字；同時也參考昨天司法院的建議，把原來的兒少性交猥褻行為的圖畫，我們增加客觀上足以引起性慾或羞恥的圖畫，其內容做一些調整。以上說明。」，
現場的DPP立委吳玉琴有提出以下質疑：
「請教一下，性影像的定義在刑法預計要修訂，好像還沒有送出行政院，我們是要一起配套修法的。」，
張司長有承認「是」，
因此吳委員表示：
「所以這個條文可能還是要等刑法的修正，才能一起修，因此這一條應該要保留。我比較在意的一點，這次我們針對性暴力的部分，在刑法有性影像的定義，但對於照片，我們同仁在過程中討論到照片到底要如何定義，是性影像的一部分？還是圖畫的一部分？因為在你們說明欄裡提到是要手繪的素描、漫畫、繪畫等色情圖畫，但是照片到底是屬於性影像的一部分？還是圖畫？我覺得這會有點混淆，也會涉及到後面對於罰則上不同的處遇對待。所以是不是能夠說明一下，像照片的部分要不要獨立出來？因為我有提修正動議，就是涉及到剛才您所提到的，已經有修正的，即與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之照片、圖畫或語音，這樣把它列舉出來，是不是比較恰當？這個部分可能要請保護司、法務部或是司法院來協助釐清一下相片的部分，現在數位相機都可以拍得出來，可能也有傳統相機拍出來的，這到底要歸在哪裡？要再做一下釐清。謝謝。」。

不過接下來的逐條審查就一直都沒有提到虛擬的部份，
就算一直到審查第三十八條時也是完全沒有提到「與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品」的部份，
這條條文最後先保留，

審查第三十九條時范雲委員做出以下表示：
「第三十九條關於罰金的部分，因為不同委員有不同的意見，關於行政罰，就是所謂圖畫的部分，大家可以想像有可能會是漫畫，這部分我支持院版維持行政罰，但是在罰金部分，我希望可以加重，因為現在這個真的是太輕了，如果是屬於漫畫或是圖畫的話，行政罰只要處新臺幣一萬元以上十萬元以下，這時候法官有可能只判一萬元，我們希望第一次的部分可以維持行政罰，可是罰金可以調整成兩萬元以上二十萬元以下。我們有與婦女兒少界的實務工作者討論過，這樣才會有一點點嚇阻的效果。以上。」，

在這之後還是完全沒有提到虛擬的部份，
審查結束後DPP立委吳玉琴及時力立委王婉諭都有提出涉及第38條的修正動議，
不過這二份修正動議裡的修正條文也都沒出現「與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品」這句，

委員會之後進行第二輪的保留條文處理，
在委員們的討論當中虛擬的部份繼續被委員們無視，
但第三十八條被予以保留送院會處理，
最後決議本案擬具審查報告提報院會討論，
本案於院會討論時由召委賴惠員補充說明然後交黨團協商，
相關會議記錄連結如下：
https://ppg.ly.gov.tw/ppg/SittingCommitteesInfo/download/communique1/final/pdf/111/52/LCIDC01_1115201_00006.pdf

111/12/13由召委賴惠員主持黨團協商，
衛福部次長李麗芬在會議中有做出以下說明：
「第二條第三款我們有做修正，原本的提案文字是「性交或猥褻行為之圖畫」，這個部分等一下可能也要請司法院說明，因為這是他們的建議，他們認為這樣的範圍比較大。我要特別講的是，在性私密部分，兒少性剝削的定義其實跟成人是不一樣的，在兒少部分，我們也參考了國際公約的概念，將圖畫及語音都放進來了，所以這邊有修正的部分是針對圖畫的部分，即雖不是一個真的小孩，可是他是小孩的形象。在這樣子的情況之下，我們本來的寫法是「性交或猥褻」，但「與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥」，確實是過去大法官解釋針對猥褻的解釋，而這樣會不會造成比較不好的認知，這部分還是可以有討論之處。
我再跟委員說明，我們看到委員的修正動議寫到很多不同性器之裸露，但我們比較擔心會不會有掛一漏萬的情形，即這樣子部位的寫法是否已經足夠，可能還要再做討論，因為我們擔心會比較不足夠，其實在國外，對於兒少色情的部分，可能有一個更大的法益，因為要保護兒少的利益，所以也有可能是所謂的不雅還是怎麼樣都可能可以再含括進去。所以我會覺得他可能沒有完全暴露到所謂的器官，可是對於兒少的人格尊嚴已經產生影響，其實這部分還是有討論之處。以上是衛福部的說明，謝謝。」

司法院文家倩法官支持衛福部的說法：
「跟委員報告，目前法務部提的刑法修正草案，其實對於性影像的定義不是只有性交及猥褻行為而已，還包括靜態身體性器或其他部位，亦包括一款概括條款，就是「其他與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之行為」。因此性影像的定義既然不是只有性交、猥褻之行為，還包括靜態性器的呈現，司法院才會建議在兒少性剝削防制條例第二條及其他很多條，有關圖畫及語音的範圍是不是要與性影像範圍一致，也就是不只限於性交、猥褻，另外也包括了靜態性器呈現的行為。因為是靜態呈現，才會比照刑法修正草案第十條規定有關性影像的定義，就是用這個文字，即『與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之行為』，因為刑法上的概念大家比較容易理解，且配套也比較一致。」

時力的王婉諭委員當場提出質疑：
「當初審查刑法討論到這部分的時候就已經有一些爭議，所謂『客觀上足以引起性慾或羞恥』，其實我完全沒有辦法理解這個『客觀上』要如何定義，因為它既然是一個感覺，那就絕對不會是客觀，而是主觀，所以這種更廣泛的包含，反而顯示這些價值的選擇是我們沒有辦法從立法方面加以處理的，而是全權交由法官去判斷。我們既要主觀的判斷，然後又說這是『客觀上』，我覺得這樣的說法和限定的範疇還是得要思考。的確我們看到一些國外的立法例可能會很細緻地去討論很多樣態，但如果現在很廣泛的包含下去，雖然範圍很廣泛沒有錯，但究竟是很廣泛地有辦法定義，還是很廣泛地沒有辦法定義？這部分我尊重召委用保留的方式處理，但我還是提出我的意見，請大家思考一下，因為我完全不知道所謂的感覺要如何叫做『客觀』，我覺得這兩者是完全衝突的定義。謝謝。」，
因此召委針對第二條進行保留，
後面有一併連動到的第三十六條、第三十八條及第三十九條也都做保留。

在針對第三十八條之一的討論時，
司法院的文家倩法官有針對前面王婉諭委員的質疑進行回應：
「剛才其實一開始有提到，『客觀上足以引起性慾或羞恥』的『客觀』要怎麼去定義的問題，其實客觀指的是以一個一般客觀、普遍第三人的立場，他看到這樣的圖畫時會不會覺得引起性慾或羞恥，司法實務上大概會這樣去做認定。至於『引起性慾或羞恥』，其實在司法實務上也針對猥褻的概念有很多實務見解，所以對於法官來說，在認定上，大家的一致性應該不會有太大的差異。主要還是要回歸到刑法，剛才有提到，就是要跟刑法的規範文字儘量一致，才會這樣規定。刑法這部分可能就要由法務部來說明，但至少從司法院的立場，『引起性慾或羞恥』這樣的概念，其實在司法實務上已經有滿多見解，法官只要能夠掌握司法實務見解，大概在適用上不會有什麼疑義。」
相關會議記錄連結如下：
https://ppg.ly.gov.tw/ppg/SittingCappInfo/download/communique1/final/pdf/112/06/LCIDC01_1120603_00015.pdf

112/1/6由游錫堃院長召開第二次黨團協商，
時力的王婉諭委員一開始就做出以下表示：
「第二條的部分，昨天對於刑法第十條，我們已經討論過，我們認為與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥的部分，還是沿用刑法對於猥褻的定義，這其實本來就存在法學爭議。因為足以引起羞恥其實是增加了性的污名化，而且引起性慾這件事情也涉及品位等評價的字眼，讓加害者可能為了脫罪反而再次對被害人的身材、長相進行貶抑。我們昨天也有理解到，如果現在要修正文字恐怕會有一些爭議和難度，所以我們還是希望能夠提出這樣的意見，並且我們會改用附帶決議的方式處理，認為還是要積極研議如何能夠避免污名化，或者再次造成被害人受到傷害的情況之用字，謝謝。」

處理到第三十八條時主席游錫堃院長做出以下裁示：
「處理第三十八條。第三十八條也有建議條文，如果大家沒有意見，我們也依照衛福部的建議條文通過？好，通過。」
自此第三十八條就多出了「與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品」這一句了，
相關會議記錄連結如下：
https://ppg.ly.gov.tw/ppg/SittingCappInfo/download/communique1/final/pdf/112/15/LCIDC01_1121501_00001.pdf

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lincutt (典) 10/14/10 19:36:15 Thu
你妹妹能幹 我妹妹也能幹 大家的妹妹都能幹~

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因為當時正好刑法也有修正案， 刑10裡也有類似文字， 所以兒少性剝削防制條例這條的修正是和刑10的修正有連動沒錯， 也就是說如果這條要修掉的話可能要連刑10一起進行修正才行。

重要的是一開始要修法的時候法務部檢察司的林錦村司長就有提醒這可能會管到虛擬這塊 了， 衛福部保護司的張秀鴛司長要增加「客觀上足以引起性慾或羞恥的圖畫」這句時 DPP立委吳玉琴也覺得可能會把虛擬的部份包進來， 可是在委員會討論時朝野各黨沒有一位委員覺得這個可能會有問題都沒有再後續討論。