Re: [請益] 使用借貸物權化問題

※ 引述《Dodoroiscute (再想想)》之銘言：
: 關於j大的問題，我先貼出來。
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: 租地建屋，房屋所有權未移轉，土地所有權移轉，
: 請問這是不是屬於土地、房屋分屬不同人所有？
: 那會去適用426-1？還是直接適用425條1項？
: 那麼，在認為使用借貸可以物權化，類推適用425條的學者眼裡，
: 他們在借地建屋，房屋所有權未移轉，土地所有權移轉，的情形裡，
: 會去類推適用426-1？還是就直接類推適用425條1項？
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: 我的回答，只要是土地、房屋分屬不同人所有的情況下，
: 都是適用或類推適用426-1，不能適用或類推適用425條第1項。
: 因為買賣不破租賃的情況是，承租人是基於債權而占有受到保護。
: 而租地建屋或借地建屋的情況，承租人或借用人，
: 不僅僅因為債權而占有需要受到保護，
: 而是在土地之上還有一個屬於自己的不動產物權保護，
: 涉及的是兩個不動產物權的當事人間利益衡量的問題。
: 而我們在討論「類推適用」原則的時候，
: 要考慮的是立法目的(規範理由)，亦即法規所要解決的問題，
: 「債權物權化」只是法學論上的一個技術手段，並不是立法目的，
: 所以不能因為使用借貸跟租賃一樣都是做了債權物權化的處理，
: 就認為可以類推適用425，425不是處理兩個不動產物權分屬不同人的問題。
: 426-1處理的是土地、房屋分屬不同人，而其中一方移轉所有權，
: 兩個物權如何維持既有的存在的問題。
: 所以不論租地建屋或是借地建屋，土地或房屋的所有權移轉，
: 分屬不同人的不動產物權如何取捨，才是需要規範解決的問題，
: 依照立法目的類推適用，只能類推適用426-1。

抱歉，這邊有關類推適用的原則跟425、426-1的立法目的探尋，我認為說理看起來有很大的問題

以下討論文長。關於類推適用跟425、426-1的簡單結論可以直接看 三、
一425的規範架構跟目的
二426-1的規範架構跟目的
三是簡單結論
四補充回應如果類推適用425要不要類推適用425第2項
五簡短說明實務為什麼在借地建屋都在討論425-1不討論425

類推適用的前提是存在法規漏洞，而需要填補。
首先要先確認現在遇到的狀況是不是漏洞？如果是漏洞，那麼我們所缺的東西是什麼？才能進到討論425、426-1要處理的是什麼、要處理的有沒有不同、有不同的話是互斥還是競合還是基本與補充還是普通與特別，進而決定要用裡面哪個規範來填補。

今天問題是，在借地建屋關係中「土地所有權人」（=貸與人）移轉土地所有權給第三人時，「土地使用人」（=房屋所有人=借用人）對於第三人得否繼續主張有使用權。

換言之，這裡可能存在的漏洞是，土地使用人在這種情況下，將沒有「土地使用權限」，進而遇到被請求拆屋、還地的情形。

如果認為這不是一個漏洞，那就不用再討論下去。

如果認為這是一個漏洞，理由可能是經濟效益、公示外觀…那麼就繼續討論下去要用哪個規範來填補。漏洞是「所有權移轉時使用人對第三人繼續主張使用土地權限」的問題，所以我們
可以看向相關的規定，那就會出現許多選擇。其中比較值得拿出來講的，就屬425以下的幾條規定。

一、425的規範架構跟目的

先看到425，425要處理的是，「當出租人把物移轉給第三人時，承租人對第三人繼續主張物的使用權限」的問題。

425的概念跟立法目的很簡單，就是承租人租了一個東西來使用收益，出租人把這個東西移轉所有權給第三人。425要讓承租人可以對第三人主張繼續為使用收益。

而立法技術上，則是透過了法定契約移轉來解決。而法定契約移轉意在加強對承租人的保護，外觀上，看起來很像是賦予了本來只有相對性效力的債權，居然可以對第三人發生效力的物權效果，學說上稱之為債權的物權化。
其實，立法技術上還有別的選擇，像是也可以採取推定新租賃、視為新租賃、法定地上權等等。如果採前二者，會使得本來出租人與承租人間的抗辯因此消失，較不利承租人，可能會保護不周；採第三者的話，會使本來只有債權使用權的承租人，莫名其妙就取得物權，對承租人保護又太過。因此立法選擇上，選擇了法定契約移轉的方式，維持抗辯，又不至於過度保護。

那麼，確認了425的意旨跟要件之後，如果在「借地建屋」使用425，可不可以解決「借地建屋」土地所有權人移轉所有權時土地使用人對第三人主張權限的問題？

其實可以。

1、我們先看「租地」的情形。

當甲跟乙租用乙的A地，乙將A地讓與給丙。此時，甲如果要對丙主張繼續使用土地的話，應該要如何主張呢？

答案是甲應主張425。就甲乙間租地契約，依425法定移轉到甲丙間，因此甲可以繼續使用土地，丙不能要回A地。

2、再看「租地建屋」的情形。

當甲跟乙租用乙的A地蓋B屋，乙將A地讓與給丙。此時，甲如果要對丙主張繼續使用土地，並且保有B屋的話，應該要如何主張呢？

答案是甲應主張425。就甲乙間租地建屋契約，依425法定移轉到甲丙間，因此甲可以繼續使用土地，丙不能要回A地；進而在租地建屋契約的範圍內，甲有權在A地上保有B屋，丙不能要甲拆除B屋。
這裡要注意的是，丙之所以不能要甲「拆屋」，理由是甲是有權使用A地，且也在權限範圍內（借地建屋）使用A地。
甲可以不用拆B屋，並不是因為「甲有權保有B屋」，甲有權保有B屋是因為甲是B屋所有權人，跟丙要求甲拆除其在丙所有的土地上的東西，是不同的問題。
講詳細一點，丙是基於A地所有權人地位，對甲主張「拆屋」「還地」，因此，跟甲是不是B屋所有權人一點關係都沒有。縱使甲是B屋所有權人，但如果甲並無使用土地的權限，房屋蓋在丙的土地上，丙要甲滾要B屋滾，甲跟B屋就得滾，與B屋所有權無關，甲如果要想把B屋騰空搬走也是可以的，他做得到的話仍然可以保有完整的B屋（但現實上就房屋不能分離土地而存在）。
換言之，當出租人移轉土地所有權給第三人，甲要首先考慮的，並不是他的B屋所有權人地位，而是他的使用A地地位。

既然所應考量的重點是使用A地地位，那麼，就「使用A地權限」的「租地（建屋）」契約，首先要討論的就是要件完全合致的425，使甲乙租地（建屋）契約法定移轉到甲丙間。使甲繼續對丙主張有使用A地權限。

3、最後看向「使用借貸」、「借地建屋」
在上述的解說中，將「租地」改為「借地」，將「承租人」改成「借用人」，將「出租人」改成「貸與人」，法律關係長的會幾乎一模一樣。所應討論重點也都一模一樣。

「使用借貸」，當貸與人將土地讓與第三人，借用人要考慮的是他要如何主張繼續使用土地的權限。

「借地建屋」，當貸與人將土地移轉給第三人，借用人所應考慮的其實是「使用土地的權限」，而非房屋所有權。因此，一樣的，第一個首要討論是否類推適用的的，就是要件最為接近的425。

但問題就會出在，租賃跟使用借貸的最主要差別，就是在於有償及無償。我們面對到這個顯然的差別時，是否還能夠說，這個漏洞應該可以用425填補？

然後學說上就會出現各種討論。肯定否定。

認為可以類推適用的一派（吳從周老師、詹森林老師）不外乎認為，1、占有已經具有公示外觀，2、而且參酌425的立法目的：「先前合法取得使用權人…（物）所有人取得所有權在後者…二人間的法益衝突，在此法益衝突之情形，保障使用人，而捨棄所有人，以維護正當信賴，並促進物之利用。至於使用權人有無支付對價而取得其使用權，則無緊要。」（詹森林，最高法院關於二00二契約法裁判之研究，臺灣本土法學雜誌，52卷，2003年11月，頁105），認為有償無償不是重點，對公示外觀的信賴才是重點。

認為不可以類推的一派（學說多數說林誠二、王澤鑑、陳聰富，實務見解）不外乎認為，1、有償無償是重點，是立法者做的價值選擇，所以就這種法益衝突的情形，對使用人給予不同強度的保護也很合理，不應類推適用425。2、單單公示外觀不足以成為正當信賴基礎，更不足以成為賦予物權化效力的理由。

二、426-1的規範架構跟目的

先暫且結束425的討論，畢竟這邊要先確認的是有關類推適用的原則，以及425、426-1的規範目的是不是原本內文說的那樣。

類推適用的原則、425的規範目的已經如前，現在來看一下426-1的規範。

426-1規範的情形是，當甲跟乙租地建屋，甲把房屋出賣給第三人時，第三人是否仍可以對乙主張土地的使用權限？426-1認為，可以。

426-1同樣是要解決有關對物之「使用權限」的問題。

我們需要先看回425，同樣的都是「租地建屋」例子，前面一、2、裡也提到過租地建屋的例子，所以到底425跟426-1面對借地建屋，所要處理的問題差別在哪裡？

在前面一、2、提到的租地建屋用425情況是是，「土地所有人」，將土地讓與第三人的情形，也就是「出租人」將物讓與第三人時，物之使用人，也就是承租人，對第三人主張使用權的問題。
換言之，就是「使用人未變更」但「物之所有人變更」時的問題。425是發生在「（土地）出租人」側的異動。

而這裡426-1的租地建屋，情形則是「土地使用人（房屋所有人、土地承租人）」，將房屋讓與第三人，第三人對「出租人」主張使用權的問題。
也就是「（土地）使用人變更」而「所有人未變更」的情形。是發生在「（土地）承租人」側的變動

如果沒有426-1，當承租人變動的時候，並不符合425的要件，使得變動後本來似乎應取得承租人地位的第三人，對於出租人不能主張任何使用權利，出租人即物之所有人可以逕自把第三人趕走。在使用物為單純的土地而使用人沒有在上擁有房屋的時候，我們還可以說這樣沒關係，你要變更成新的承租人來承擔地位，本來就要跟出租人講好嘛。

不過同樣是使用物為土地，使用人在上擁有房屋，而使用人只把房屋讓與給第三人時，問題就會浮現。如果第三人就物之使用權限沒有特別跟原本的土地出租人談好，就變更了使用人時，本來是認為不保護也沒關係啦，但是，現在涉及到蠻有價值的房屋，只因為他們沒有事先約定好土地使用權，這種房屋就要不保了，這樣真的好嗎？

覺得不好的理由在於說，如果按照上面的論述推論下來，第三人就要面臨被土地所有人趕走而且還要把房子拆了（他有辦法把房屋騰空搬走也是沒問題啦前面講過了），這樣不僅使第三人花了大把大把的錢，結果買了一堆屎；另一方面，如果真的只能這樣的話，房屋的交換價值就大大的降低了，反而不利益整體金融與經濟。所以，立法上，就選擇了去保護土地上有房子，兩個不屬同一人，而房子所有權變更時，未跟土地所有人約定土地使用權限的這種情形。也就是426-1的規定。

在426-1增訂前，租地建屋這種情況會去考慮類推適用425保護新使用人，但一個是發生在出租人所有人側，一個是發生在承租人使用人側，其實可以說根本無可比性而法理上無法類推適用。426-1增訂，就是為了解決這個問題。本質上，426-1要處理的仍然是「土地的使用權」，而不是土地使用人擁有房屋所有權。

三、簡單結論
簡單而言，426-1跟425要解決的東西其實是一樣的，都是「物之使用權限」的問題。
只是方向上有所差異，425是出租人即物之所有人的變更，新的所有人跟使用人的「物之使用權限」問題；426-1是承租人即物之使用人的變更，新的使用人跟所有人的「物之使用權限」問題，只是426-1更進一步限縮到這裡的物之使用權限只限於「土地使用權限」。當425跟426-1在使用人及所有人所指的「物」都是「土地」的時候，425跟426-1其實就是一組配套的規定，一個保護承租人變更時新承租人的使用權（426-1），一個保護出租人變更時原承租人的使用權（425）。

所以，並不存在所謂「426-1立法目的是保護兩個物屬不同人」、「425立法目的沒有要保護物屬不同人」，425、426-1都是在保護「物之使用權」的問題，跟兩個物屬同不同人這件事沒有絕對的必然關係。而原文類推適用的推論，除了就類推適用這個法學方法的操作方式存在問題外，基於以上立法目的的誤解得出的類推適用推論，也就並不正確。

: 而且425第2項是對第1項的法律效果的限縮，並非各自獨立的兩個態樣。
: 使用借貸只類推適用425第1項，卻又不受第2項在期限效果上的限縮，
: 難道使用借貸比租賃更需要保障嗎？ 無償比有償更不受限，似乎怪怪的。
: 所以重點在於有沒有多一個房子，故只能類推適用426-1才能自圓其說。
: 也才符合「類推適用」的本旨。

四、
補充回應一下先前原文作者提出來的「主張要類推適用425的，要不要一起類推適用425第2項」的問題。

「類推適用425」可能的方式有以下2種：

1、只類推適用1項，不類推適用2項
2、1項2項皆類推適用

1、只類推適用1項

從吳從周老師跟詹森林老師的文章裡，其實無法明確的看出來他們指的究竟是1、2哪個。

但最高法院倒是有見解認為，如果以不動產為標的的債權契約，目的隱含使一方占有使用，就算該債權契約未經登記，只要占有使用事實上為他人所明知，足以為大眾所知悉的狀態，就足以成為公示外觀，具有與登記相當的效力，進而發生債權物權化。（97台上1729）
這個實務見解似乎有可能讓使用借貸類推適用425採第1個見解開闢一條路徑跟可能性。就此，吳從周老師表示這個實務見解可以參考（使用借貸契約之債權物權化-高院98更（二）51，臺灣法學雜誌，152期，2010年5月）。但從吳從周老師文章的意思看起來，比較可以肯定的是他指「占有作為公示外觀的效力」這個部分值得肯定，無從判別吳從周老師的意思是不是真的要採第1個見解。

如果採取了第1個見解，那麼不論是否定期限是否公證都可以物權化，而關於使用借貸契約貸與人的終止權，仍然回歸470、472。

通常會有問題的都是發生在「未定期限」。

在尚未涉及土地所有人移轉的未定期限借地建屋契約，按照470第1項本文後段（不會依2項），就算是未定期限，但有明確使用目的的，在使用目的完成前仍然不能終止。而借地建屋的使用目的，即是「使用土地保有房屋」，換句話說，只要房屋還存在且堪用，土地所有人都無法終止也要不回土地。（這時候實務就會出動誠信原則讓土地所有人可以終止使用借貸契約）

因此，如果讓未定期限的借地建屋，在土地所有人移轉時，只類推適用425第1項，實質上幾乎是讓土地所有人半永久的失去土地使用的權限。這也是其中一個批評使用借貸類推適用425的論點。

如果要解決這個問題，除了從誠信原則下手，另一個可能就是認為425第1、2項皆要類推適用。

2、1項2項皆類推適用

如果1、2項皆類推適用，那在「未定期限且未經公證」、「定期限但在五年以上，且未經公證」的使用借貸契約中，就會是根本上的不會發生法定契約移轉，也就是使用借貸契約無法在這種情況物權化。

如果是「定期限但在五年以下」，不論有沒有經公證，如果肯認可以類推適用425，那就還是會發生物權化的效果。

在「定期限但五年以下」的借地建屋，借用人當初在借用土地時，應該早就知道蓋的房子五年後就會面臨被拆除的風險，這是契約自由之下，他自己衡量過後願意承擔的，實在沒什麼好擔心經濟效益的問題。
縱使這種情況下讓他發生類推適用425，也不會改變本來五年後他就會面臨房子要被拆掉的處境。
反而，如果讓他不能類推適用425，那他本來還可以沒事的用五年，結果房子隨便蓋一蓋蓋好後，土地所有人就不想履約不想借了，在契約第二年移轉土地給第三人，借用人面臨突如其來的拆屋還地，反使得借用人受到過大的不利益。

反過來說，其實在「定五年以下期限」的借地建屋，不讓他類推適用425，反而才會發生原文作者講的「經濟效益」問題，更會對借用人產生相當的不利益。

五、
至於，是否可以類推適用425-1，那是另外一個討論，這邊既然是針對425、426-1的類推適用理論跟規範目的而發的闡述，就不擬贅述425-1的部分了。實務上就借地建屋425-1這個部分討論較多，這邊擬提出2點個人看法補充。

1、如果讓借地建屋契約（含「定五年以下期限」），得以類推適用425-1，四的最後一段講的：「在『定五年以下期限』借地建屋，不讓他類推適用425，反而才會發生經濟效益問題、更會對借用人產生相當的不利益」這句話就不會成立，因為，借用人不能用425但仍然能類推適用425-1得到保護，甚至保護的更全面，因為使用425-1，就可以避開425第2項的限制，把範圍從「定五年以下期限」擴及到可能的「五年以上期限未經公證」甚至「未定期限未經公證」的借地建屋上。

2、承上，另一個實務在借地建屋比較會只討論425-1的理由，除了討論425太麻煩之外，可能是就算肯認可以類推適用425，但要1、2項皆適用的結果，只有「定五年以下」的借地建屋可以使用；然而，借地建屋通常都不會是「定五年以下期限」的狀況，通常會是「未定期限未經公證」、「未定期限五年以上」的約定情形。而這兩種情況的案子，討論完425發現若要只類推適用1項有點牽強；若要1、2項都類推適用的話，手上的借地建屋案子跟大多數的借地建屋案子根本就用不到，因為這兩種在1、2項都類推適用下，都是直接不生物權化效力。

所以，實務才會在借地建屋的討論上，著重討論425-1，假如真的要讓手上的案子跟大多數的案子能夠得到保護的話，從425-1下手或許是比較理想的選擇路徑。

而學說呢，學說上對於借地建屋要不要討論425其實是肯定的，可以參考我另一篇回文裡提到的兩篇林誠二老師文章。林誠二老師的意思是，借地建屋會遇到要討論是否類推適用425、425-1的問題，但他的一貫見解是使用借貸不能類推適用425，所以不再就借地建屋是否要類推適用425內容論述去贅述，就帶過去了。

最後，綜上述，雖然從425-1下手而不討論425從法院實務的觀點來說是比較實際的選項，但「類推適用425能不能討論要不要討論」，跟「能不能類推適用425」還是不同層次的問題。

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